Interesse processual ou interesse em agir como pressuposto da ação de condenação à abstenção
Entre as inovações feitas na revisão do
CPTA de 2002, está o reconhecimento de uma via processual que permitia a
condenação de uma entidade administrativa ou de um particular à adoção ou
abstenção de um comportamento, nomeadamente a prática de um ato administrativo,
correspondente à vorbeugende
Unterlassungsklage, do direito alemão.[1]
Isto traduziu-se na numa ação principal
que tutela os cidadãos antes que aconteça a atuação lesiva, antecipando a
tutela judicial, para que se garanta a efetividade da mesma. Os cidadãos que
precisem de proteção judicial deixam de ser obrigados a esperar por atos
administrativos ou pela sua ficção para só depois os impugnarem.[2]
Podemos fundamentar o recurso aos
tribunais na ação prevista no art.º 37º/1, c) CPTA através da ameaça de lesão
ilegal, que deve ser baseada na verificação de uma situação, que permita
demonstrar, através de um juízo de razoabilidade, que o receio é fundado.[3] Há
que considerar este preceito como uma válvula
de segurança do sistema de tutela jurisdicional, quanto às situações em que
a utilização dos mecanismos impugnatórios baseados na lógica da tutela
exclusivamente reativa, não se mostra apta a proporcionar uma tutela
jurisdicional efetiva[4], prevista
no art.º 268º/4 da CRP.
A revisão do CPTA de 2015 trouxe
alterações ao instituto da condenação à abstenção da prática de atos
administrativos, uma delas foi o aditamento de um nº 2 ao art.º 39º CPTA, que
determina o conteúdo do pressuposto do interesse processual em agir nas ações de condenação à abstenção da prática
de atos administrativos.
O
interesse processual tem a finalidade de limitar o exercício do direito de
livre acesso aos tribunais, previsto no art.º 20º/1 CRP, já que se restringe
este às situações em que existe necessidade de tutela judicial e,
simultaneamente, inexiste outro meio, processual ou extraprocessual, de
obtenção da tutela requerida[5].
Importa referir que os interesses são
correlativos, i. é, o autor, ao preencher o seu pressuposto processual, através
da necessidade de tutela, assegura, simultaneamente, o interesse da contraparte
em contradizer.[6]
É ainda possível concluir que apenas se
admite a proposição da ação de condenação à abstenção contra atos administrativos
ilegais provavelmente lesivos de um direito ou interesse legalmente protegido,
desde que não inexista outra via processual que alcance a sua proteção, sendo
necessário que o autor demonstre a existência de uma situação de risco suficientemente
elevada para justificar uma ação preventiva.
O primeiro requisito que podemos
retirar do art.º 39º/2 CPTA é a probabilidade da prática de um ato
administrativo.
Se se exige que o ato seja provável,
não se requer que seja certo. Uma probabilidade mínima de prática do ato não
poderá ser suficiente, já que tal levaria a um aumento das ações que visassem a
tutela preventiva, muitas das quais revelar-se-iam inúteis e sem fundamento. Quanto
à suficiência da probabilidade, é necessário algo mais do que a previsão legal que
permite uma certa atuação, mas é preciso menos do que a certeza para além de
qualquer dúvida de que o ato será praticado.[7]
Para evitar qualquer uma das duas
hipóteses prévias, há que cumprir vários requisitos para que possamos
considerar a existência do ato administrativo como suficientemente provável
para ser alvo de tutela preventiva inibitória.
É necessária uma suficiente
determinabilidade do ato administrativo iminente, i. é, o projeto de ato que se
pretende travar deve estar tão determinado, quanto ao seu conteúdo e sentido e
quanto ao andamento do procedimento à forma que permita uma prova de
conformidade com o Direito. Só aí poderá o juiz aferir da sua conformidade com
o ordenamento jurídico, verificar que os pressupostos do mesmo estão preenchidos
e efetuar, um juízo quanto à legalidade do mesmo.[8]
A análise da legalidade não poderá ser
realizada em abstrato, pois resultaria no apreciar indevido de uma norma
jurídica, a norma que permitisse a emissão do ato administrativo e não à
apreciação do ato administrativo, em si mesmo.
Só é possível aferir a probabilidade
da emissão daquele ato pela entidade administrativa ou que esta considera a
emissão seriamente em algumas situações. Uma delas é o caso de um anúncio de
uma conduta futura através de uma promessa.[9] Além
disso, a promessa não se refere apenas à prática do ato, podendo também
referir-se ao modo ou momento em que é praticado, i. é, não abrange a prática stricto sensu, podendo abranger também
as circunstâncias ou condições de determinada prática já devida.[10]
Não considerando os casos de
promessa administrativa, o juízo de probabilidade deve basear-se na verificação
de indícios “minimamente consistentes e
objectivos de que essa é a intenção da Administração”.[11]
Cumpre realizar dois tipos de juízos, i. é, juízos temporais e/ou juízos sobre
a prática do ato, ambos têm que ser juízos razoáveis, i. é, deve existir um
“fundado receio” do comportamento, assente num certo fundamento, fáctico que
permita, razoavelmente, a existência da ideia que o comportamento vai ocorrer.[12]
Exige-se ainda a atualidade e
continuidade da vontade demonstrada de emissão do ato administrativo, sendo
isto, um requisito da probabilidade. [13]
No que concerne a lesividade,
prevista no art.º 39º/2 CPTA como condição da acção, pode decorrer da própria
prática do ato e das suas consequências. Podemos estar perante uma lesividade
futura, que resulta da prática do ato, ou presente que decorre da espera pela
prática do ato, com a insegurança jurídica adveniente.
Há ainda casos de necessidade
processual quando, ainda que o procedimento de emissão do ato não haja iniciado
e haja motivos para concluir que a emissão do ato é provável ou quando a
Administração manifestou a intenção de praticar um ato, não inicia o
procedimento, porque aí, a necessidade processual encontra-se na remoção da
incerteza.
A ilegalidade do ato pode ser material
ou formal. Para que o ato seja considerado ilegal, tem de existir uma
ilegalidade do próprio ato administrativo. A exigência de ilegalidade não
decorre do art.º 37º/1, c) CPTA mas sim do previsto no art.º 3º/1 CPTA.[14]
Já no que toca à adequação da acção,
a existência de interesse processual depende, ainda, da demonstração que não
existe, naquelas circunstâncias, outra via processual que não dê resposta àquela
necessidade de tutela.
Existem casos em que se justifica
recorrer à tutela preventiva, quando a lesão de direitos ou interesses do autor
já está a ocorrer, derivada da incerteza decorrente da possibilidade da sua
emissão ou como resultado do procedimento que levará à prática do ato ou em
casos em que se demonstre que a tutela reativa será inapta a remover os danos
causados pela prática do ato[15]
ou quando a reação a posteriori não
conceda a possibilidade de reconstituição da situação atual hipotética,
finalmente, o ato, quando praticado, provoque uma lesão mais grave sobre um
interesse digno de tutela do autor.
Com base na versão anterior do CPTA,
parte da doutrina, com fundamento nas dúvidas quanto à consagração da
possibilidade de pedido de condenação à abstenção, retirava uma supletividade
desta via processual relativamente à reação a
posteriori, de acordo com a conclusão que a condenação a não praticar atos
administrativos traduz uma interferência face ao regular funcionamento da
atividade administrativa antes de qualquer lesão, o que leva a que o tribunal
impeça a Administração de exercer as suas competências conformativas.[16] Este
meio processual poderia conduzir a uma intromissão abusiva dos tribunais na
função administrativa, o que poria em causa o princípio da separação de poderes,
já que a Administração veria o procedimento ser travado ainda antes de ter a
oportunidade de agir[17].
Assim sendo, a ação deveria ser excecional, porque a Administração tem o
direito a exercer as suas competências, visto não haver, no Estado de Direito
Democrático, qualquer direito à abstenção da Administração.
Se a tutela reativa não detivesse
qualquer primazia, há o receio de que o recurso generalizado à tutela
preventiva esvazie de importância a primeira. Relativamente à suposta
supletividade da ação de condenação à não prática de atos administrativos, não
podemos concordar, opinião detida igualmente pelo Prof. Rui Lanceiro[18]. Embora
esta seja a posição defendida pela maioria da doutrina alemã, não devemos levar
a cabo uma importação acrítica para o Direito português porque os Ordenamentos
Jurídicos são diferentes. E, de acordo com um argumento literal, não há nada no
CPTA que preveja uma subsidiariedade da ação de condenação à abstenção à
prática de atos administrativos. Além disso, os receios apontados carecem de
fundamento, a ação de condenação à abstenção visa garantir o exercício efetivo
do direito de acesso aos tribunais (art.º 20º/1 CRP) quando haja necessidade de
tutelar os direitos e interesses do mesmo contra a prática futura de atos
lesivos, ou seja, os tribunais administrativos controlarão a legalidade da
atuação da Administração, não podendo apreciar a conveniência da atuação (art.º
3º/1 CPTA).
A acção procederá se a lei proibir a
prática do ato com aquele conteúdo ou conferir ao particular o direito a uma
abstenção relativamente a uma atuação administrativa e existirem indícios de
ilegalidade fortes.[19]
A atividade administrativa, na
prossecução dos seus fins e na condução das políticas públicas, encontra-se
vinculada ao princípio da juridicidade, ou seja, o Direito é, para a
Administração, o limite e única forma possível de realização da função
administrativa.[20]
Quanto ao receio de esvaziamento da
ação de impugnação de ato administrativo, tal também não se verifica. As ações
têm âmbitos distintos, uma visa reagir perante um ato iminente mas futuro e ainda
não praticado, outra visa reagir perante um ato já praticado.
No que concerne a tempestividade, a
interposição da ação tem que ocorrer antes da emissão do ato administrativo,
pois, quando o ato é emitido, deixa de existir interesse processual em interpor
uma ação de condenação à abstenção da prática de um ato administrativo,
devendo, nesse caso, recorrer-se à ação de impugnação do ato emitido ou à ação
de condenação à prática do ato devido. Relativamente ao momento a partir do
qual se deve pedir a condenação à abstenção, devemos guiar-nos pelo requisito
da probabilidade da emissão do ato, i. é, quando o ato seja provável, pode o
lesado interpor uma ação, dependendo os limites de admissibilidade de cada caso
concreto.[21]
Concluímos que a visão do interesse processual
como pressuposto processual impõe-se por razões de economia processual e
coerência do sistema, ainda que, o CPTA não o consagre.[22] Não
estamos também, perante um “interesse
processual qualificado”, como defende a doutrina alemã e o Prof. Mário
Aroso de Almeida.[23] Segundo
o Prof. Rui Lanceiro, o art.º 39º/2 CPTA estabelece as características de que o
interesse se deve revestir para preencher este pressuposto processual já que,
para ser “qualificado”, era preciso existir algo com que pudesse ser comparado,
face ao qual fosse um plus, situação
que não se verifica.[24]
Já a exigência de um suposto “interesse
processual qualificado”, baseia-se na desconfiança demonstrada na doutrina
relativamente a esta via processual, atendendo, ao receio de que esta possa
paralisar a atividade administrativa. Tal não acontece e continuará a não acontecer,
visto estarmos perante uma paralisação da atuação administrativa defensiva da
legalidade, cumprindo o princípio da legalidade (art.º 3º CPA), pelo qual se
deve pautar toda a atividade administrativa.
[2] LANCEIRO, Rui
Tavares, A Condenação à Abstenção de
Comportamentos no Código de Processo nos Tribunais Administrativos in Estudos em Homenagem ao Professor Doutor
Sérvulo Correia, vol. II, Coimbra Editora, 2014, p. 1148
[3] LANCEIRO, Rui
Tavares, A condenação à não prática de
atos administrativos, …, p. 427
[4] ALMEIDA, Mário
Aroso de, Manual de Processo
Administrativo, …, p.105
[5] LANCEIRO, Rui
Tavares, A Condenação à Abstenção de
Comportamentos, …, p. 1182
[6] LANCEIRO, Rui
Tavares, A condenação à não prática de
atos administrativos, …, p. 442
[7] LANCEIRO, Rui
Tavares, A Condenação à Abstenção de
Comportamentos, …, p. 1173
[8] LANCEIRO, Rui
Tavares, A Condenação à Abstenção de
Comportamentos, …, p. 1165
[9] “A promessa é “o ato através do qual um sujeito
(promitente) se vincula em relação a outro sujeito (promissário) a praticar um
ato futuro (ato prometido) no interesse deste”; Cfr. GAMA, João Taborda da,
Promessas Administrativas – Da Decisão de
Vinculação ao Acto Devido, Coimbra Editora, 2008, p. 88
[10] GAMA, João
Taborda da, Promessas Administrativas, …,
p. 89
[11] OLIVEIRA, Mário
Esteves de, OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, Código
de Processo nos Tribunais Administrativos, Volume I, Almedina, 2004, p. 267
[12] ALMEIDA, Mário
Aroso de, CADILHA, Carlos Alberto Fernandes, Comentário ao Código de Processo
nos Tribunais Administrativos, Almedina, 2005, p. 206
[13] LANCEIRO, Rui
Tavares, A condenação à não prática de
atos administrativos, …, p. 446
[14]LANCEIRO, Rui
Tavares, A Condenação à Abstenção de
Comportamentos, …, p. 1167
[15] LANCEIRO, Rui
Tavares, A Condenação à Abstenção de
Comportamentos, …, p. 1168
[16] GONÇALVES,
Pedro, A Acção Administrativa Comum
in Reforma do Contencioso Administrativo
– Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Colloquia –
15, Coimbra Editora, 2005, p. 150
[17] CORREIA,
Sérvulo, Direito do Contencioso
Administrativo I, Lex, 2005, p. 772
[18] LANCEIRO, Rui
Tavares, A condenação à não prática de
atos administrativos, …, p. 450
[19] LANCEIRO, Rui
Tavares, A condenação à não prática de
atos administrativos, …, p. 451
[20] LANCEIRO, Rui
Tavares, A Condenação à Abstenção de
Comportamentos, …, p. 1148
[21] LANCEIRO, Rui
Tavares, A condenação à não prática de
atos administrativos, …, p. 453
[22] LANCEIRO, Rui
Tavares, A Condenação à Abstenção de
Comportamentos, …, p. 1182
[23] ALMEIDA, Mário
Aroso de, Manual de Processo
Administrativo, …, p.106
[24] LANCEIRO, Rui
Tavares, A Condenação à Abstenção de
Comportamentos, …, p. 1185
Comentários
Enviar um comentário