AVERIGUAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS DE FACTO DA CONDENAÇÃO À PRÁTICA DO ATO DEVIDO LIMITES AOS PODERES DE PRONÚNCIA DO TRIBUNAL
averiguação dos pressupostos de
facto da condenação à prática do ato devido
limites aos poderes de pronúncia
do tribunal
Inês
Catarina Borges Gonçalves
Nº 57101
I.
Breve
enquadramento da figura
A
ação de condenação à prática do ato devido foi introduzida no nosso ordenamento
jurídico por via do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante
CPTA) de 2002, encontrando-se regulada nos artigos 66º e ss.. O seu fito foi
criar um meio de reação contra as omissões administrativas, nomeadamente “quando estava em causa a violação do dever
de decidir, ou seja, de praticar um ato administrativo em resposta à
solicitação de um particular”[1].
Assim,
esta ação administrativa configura-se como um meio processual destinado a
assegurar a condenação da administração na prática de um ato administrativo que
tenha sido ilegalmente recusado ou omitido[2].
A
consagração legal desta figura assume extrema importância, na medida em que se
revela útil para a defesa dos direitos e interesses individualmente protegidos
dos cidadãos[3] e
representa a materialização do princípio da tutela jurisdicional efetiva,
previsto no artigo 268º/4 da Constituição da República Portuguesa (CRP)[4].
Desta
forma, como afirma Vasco Pereira da Silva, esta consagração estabelece
“uma das principais manifestações da
mudança de paradigma na lógica do Contencioso Administrativo que, ao passar da
mera anulação para a plena jurisdição, deixa de estar limitado na sua tarefa de
julgamento”[5],
superando, assim, os “traumas de infância” há muito sentidos.
No
que diz respeito às alterações ocorridas pelo CPTA de 2015, importa salientar
as seguintes: i) o artigo 37º/1/b), que ampliou o conceito do ato devido; ii) a
modificação do âmbito da ação de condenação à prática do ato devido, patente
nos artigos 66º/3, 67º e 71º/3; e iii)
as alterações dos pressupostos processuais, conforme disposto nos artigos 68º e
69º[6].
Vejamos,
então, os poderes de pronúncia do tribunal no respeitante à condenação à
prática do ato devido, que se traduz na devolução ao órgão administrativo para
que este atue. Em concreto, debrucemo-nos na indagação, pelos órgãos
jurisdicionais, dos pressupostos de facto do ato devido.
II.
O
controlo do tribunal face às valorações da Administração Pública
O
artigo 71º do CPTA exprime que a determinação dos casos em que o ato
administrativo envolve a “formulação de
valorações próprias do exercício da função administrativa” é o elemento
crucial para circunscrever os poderes de pronúncia do juiz administrativo, no
que à ação de condenação à prática do ato devido diz respeito.
A
função administrativa do Estado encontra-se sujeita ao princípio da legalidade,
que arroga duas dimensões, a preferência de lei e a reserva de lei, conforme
disposto nos artigos 266º/2 da CRP e 3º do CPA.
Portanto,
“a margem de livre decisão não configura
um espaço à margem da lei; configura um espaço de livre atuação administrativa
concedido pela lei e sujeito a padrões de juridicidade do bloco de legalidade”[7].
A margem de livre decisão administrativa alicerça-se na limitação prática da
função administrativa, que decorre da generalidade e abstração da lei, e na
identificação da existência de alguma autonomia que a administração possui na
adaptação aos casos concretos, com o propósito de prossecução do interesse
público. Segundo Vieira de Andrade, o fundamento da autonomia
administrativa é uma decorrência do princípio da separação de poderes[8].
Desta forma, a autonomia da função administrativa pressupõe que aos órgãos da
Administração se possibilite a faculdade de “realização de juízos que, desenvolvidos embora no quadro do direito,
permitam a consideração do mérito e da oportunidade das medidas, sob a ótica da
prossecução do interesse público”[9].
Na
esteira do defendido pela doutrina nacional[10],
que acompanha a teoria unitária arrogada pela doutrina alemã, perfilhamos a conceção
de que os limites da discricionariedade não se diferenciam dos limites da
margem de livre apreciação, até porque esse parece ser o entendimento do
legislador no caso das pronúncias condenatórias de atos administrativos em que
esteja em causa o exercício de poderes não vinculados (artigo 71º/2 do CPTA).
Atendendo
ao artigo 3º/1 do CPTA, que manifesta o princípio da separação de poderes entre
a administração e os tribunais, a margem de livre decisão administrativa será
somente alvo de controlo judicial através dos aspetos vinculados dessa atuação,
que caracterizam os limites da atividade autodeterminada da Administração, que
resultarão, em primeiro lugar, da sujeição da atividade administrativa às
normas legais[11].
III.
Os
limites aos poderes de pronúncia do tribunal quanto à indagação dos
pressupostos de facto do ato devido, nos casos em que o conteúdo do ato é
vinculado e nos casos em que este não possa ser definido
O
tema que aqui se aborda, como refere Ana Carla Palma, prende-se com o facto de o
legislador ter determinado, no artigo 66º/2 do CPTA, que o objeto do processo
não é o ato de indeferimento, mas a pretensão do interessado. Urge, assim,
determinar a possibilidade de os órgãos jurisdicionais deterem um acesso
ilimitado aos factos pressupostos do ato devido, “ainda que esse acesso represente a formulação de um juízo substitutivo
daquele que foi formulado pela Administração ou que não o chegou a ser por
ausência de instrução ou mesmo de alegação dos factos pelo interessado”[12].
António
Cadilha
distingue os poderes de averiguação dos factos conforme esteja em causa a
prática de um ato de conteúdo estritamente vinculado ou a pronunciação de uma
sentença-quadro, na qual o tribunal se limita a instruir as vinculações a
observar na prática do ato. Este sustenta que, na primeira hipótese, será
lícito ao juiz provir às averiguações necessárias à determinação dos factos que
serão fundamento da pronúncia condenatória, ao passo que estando em causa uma
sentença-quadro está vedada ao juiz a indagação material orientada ao
apuramento dos factos[13]-[14],
pois “existe uma intrínseca e inseparável
ligação entre a tarefa de recolha e seleção de informações e elementos de
decisão, e a tarefa de apreciação da relevância dos fatores selecionados e de adoção,
com base neles, dos referidos juízos de valor e raciocínios de prognose”[15].
A
nossa ver, esta conceção não é a mais adequada, na medida em que a relação
fundada entre o conteúdo da condenação e os poderes de instrução nem sempre se
verifica, pelo que aderimos a uma “nova” configuração dos limites aos poderes
do tribunal, erigida por Ana Carla Palma. Como esta refere, “apenas no caso de as valorações próprias do
exercício da função administrativa se verificarem ao nível da densificação da
previsão normativa se compreende a limitação dos poderes do juiz na averiguação
de facto, pois as tarefas de recolha e apreciação de informação e valoração são
indissociáveis”[16].
Nos casos em que a formulação deste juízo valorativo se prenda com a
estatuição, concretizando-se numa escolha entre várias alternativas de decisão,
não fará sentido propugnar que os poderes instrutórios do juiz estejam
limitados com base na distinção enunciada por António Cadilha.
Desta
forma, não nos resta pois se não aderir à posição de Ana Carla Palma, que propõe que a limitação
dos
poderes instrutórios do juiz decorra:
i)
Da natureza dos atos de instrução
procedimental, atendendo ao facto de a liberdade probatória
poder configurar um espaço de livre decisão e de enunciação de valorações
próprias no desempenho da função administrativa. Todavia, Ana
Carla Palma conclui pela não admissibilidade da valoração dos meios de
prova produzidos ou a produzir no âmbito do procedimento administrativo pelo
juiz, quando tal valoração envolva a formulação de valorações próprias do
exercício da função administrativa.
Ressalve-se, contudo, que não fica vedado ao tribunal o controlo da
atividade de valoração de prova pela Administração[17].
ii)
Do ónus da prova no procedimento
administrativo, uma vez que está interdita ao juiz a inquirição
de factos através de requerimentos probatórios apresentados pelo Autor em
juízo, quando o défice instrutório seja resultado do incumprimento pelo Autor “do ónus de provar os pressupostos de facto
do ato devido, em que esse incumprimento gera, para o interessado, a falta de
prova dos factos ou a falta de seguimento do procedimento”[18];
iii)
Do princípio da decisão administrativa
prévia, na medida em que este princípio irroga que à Administração
seja dada a possibilidade de praticar o ato administrativo solicitado. Caso tal
não suceda, estará vedada ao juiz da ação de condenação à prática do ato devido
“a indagação material quanto a factos
que, sendo pressupostos do ato administrativo, não tenham sido alegados, pelo
interessado, perante a Administração, com o requerimento no qual lhe dirigiu a
pretensão”[19].
Neste
âmbito, consideramos oportuno analisar a questão de saber se os limites supra referidos podem ou devem ceder
aquando da verificação de uma redução da discricionariedade a zero, ou seja,
quando seja patente que, respeitando as normas e os princípios outrora
violados, apenas um juízo se mostre como possível.
Como estipulado
no artigo 71º/2 do CPTA, quando refere que “a
apreciação do caso concreto pode permitir identificar apenas uma solução como
legalmente possível”, a condenação à prática do ato devido pode ocorrer nas
situações em que, dispondo a Administração de poderes discricionários de
conformação do conteúdo do ato, se deva reconhecer que, casuisticamente, esta
só possa praticar um ato com um determinado conteúdo[20].
Mário
Aroso de Almeida e Carlos Cadilha identificam quatro situações da
discricionariedade a zero e de alcance positivo de controlo negativo da
atividade discricionária: i) situações de autovinculaçao através de decisão
anterior[21]; ii)
preenchimento particularmente intenso da norma que concede o poder
discricionário; iii) violação de princípios da atividade administrativa ou da
necessidade de satisfazer, na medida mínima exigível, deveres de proteção de
direitos fundamentais relativamente a outros interessados na relação jurídica
administrativa; iv) força vinculativa de posições assumidas pela Administração
no decurso do procedimento.
Cremos
que a única solução exequível, para a pergunta que colocámos, será responder
afirmativamente.
Estes
limites podem e devem ceder, quando mais não seja por via do cumprimento do
princípio da tutela jurisdicional efetiva, postulado no artigo 268º/4 da
Constituição da República Portuguesa.
IV.
Considerações
finais
A
pronúncia condenatória do tribunal, no que toca à condenação à prática do ato
devido, dependerá sempre do tipo de pretensão que o particular haja formulado
junto da Administração e da forma como a lei defina o exercício da função
administrativa em resposta a essa pretensão[22].
O
juiz deve sempre buscar uma decisão que se pronuncie quanto à pretensão do
interessado, premissa esta que decorre da lei e é o único meio de garantir uma
tutela jurisdicional efetiva quanto aos interesses dos particulares, pelo que,
como tivemos oportunidade de observar, propugnamos por um “novo” entendimento
quanto aos limites de pronúncia do tribunal, no que concerne aos poderes de
averiguação dos factos pelo juiz, abandonando, assim, a conceção de que quando
estejamos perante poderes vinculados, o tribunal poderá proceder às
averiguações de facto necessárias à determinação dos factos que servirão de
pressuposto à pronúncia condenatória, ao passo que quando esteja em causa a
prática de um ato administrativo discricionário, isto é, que envolva uma margem
de livre apreciação, estará vedada ao juiz a averiguação material com vista ao
apuramento dos factos. Propugnamos, pois, pela perfilhação de que os poderes de
pronúncia do juiz apenas estão limitados pela natureza dos atos de instrução procedimental,
pelo cumprimento ou não do ónus de prova no procedimento administrativo pelo
Autor, e pelo princípio da decisão administrativa prévia. Como será evidente,
quando esteja em causa uma redução da discricionariedade a zero e em que apenas
um juízo se revele como provável a propósito da valoração da prova em causa,
estes limites podem e devem ceder.
Fica,
todavia, em aberto, por razões de extensão desta análise, a questão de saber se
estando em causa um ato discricionário - ao qual o artigo 71º/2 do CPTA limita
os poderes de pronúncia do juiz à definição das vinculações a que a
Administração se encontra adstrita, no momento em que praticar o novo ato
administrativo -, estará vedada ao tribunal a determinação do conteúdo da nova
decisão a configurar pela Administração.
Em
jeito de provocação, considerando que a jurisdição administrativa não deixa de
ser uma jurisdição obrigatória e plena, na qual o juiz goza de “poderes de injunção e de condenação, o que
significa que pode ordenar a adoção de comportamentos”[23],
não fará sentido que, em prol do princípio da tutela jurisdicional efetiva e
quando se demonstre que o desempenho da função administrativa não satisfaça as
pretensões dos particulares que se mostrem dignas de proteção, mesmo estando em
causa a prática de atos no âmbito do poder discricionário, o tribunal aprecie o
mérito da causa e condene a administração à prática de um ato? Será que nesta
sede não podemos adotar a posição de Vasco Pereira da Silva, quando menciona que,
apesar do poder discricionário, o juiz goza do poder de impor à Administração a
prática de um ato devido e com um determinado conteúdo, afirmando, ainda,
poderes de substituição, no caso de atos com um conteúdo relativamente
indeterminado, “na medida em que estejam
em causa escolhas que são da responsabilidade da Administração, mas em que o
tribunal, mesmo assim, deve indicar a “forma correta” do exercício do poder
discricionário”[24],
estabelecendo o alcance e os limites das vinculações legais, bem como fornecendo
orientações quanto aos parâmetros e critérios de decisão?
Como afirma Ana Mafalda Gonçalves “uma verdadeira tutela efetiva só pode vingar
se à jurisdição forem atribuídos amplos poderes de condenação sempre que for
essa a pretensão do particular, com a condição de que seja essa ação adequada à
configuração concreta da situação em juízo”[25].
Bibliografia
Alexandra Leitão, “A
condenação à prática de ato devido no novo Código de Processo nos Tribunais
Administrativos: âmbito, delimitação e pressupostos processuais”, Comentários ao novo código do procedimento
administrativo, 2016
Ana Carla Palma, “Indagação, pelo tribunal, dos
pressupostos de facto do acto devido – Até Onde se Pode Ir?”, Revista do CEJ,
nº1, 1º semestre, 2017
Ana Cristina Lameira,
“Execução de sentenças no âmbito da ação de condenação do ato devido
autorizativo”, Dissertação de Mestrado em Direito Administrativo, Lisboa, 2015
Ana Mafalda Gonçalves, “ Os
poderes de Pronúncia Jurisdicionais (e os seus limites) na Ação Administrativa
de condenação à prática de ato devido”, Dissertação de Mestrado em Direito
Administrativo, Lisboa, 2015
António Cadilha, “Os
poderes de pronúncia jurisdicionais na acção de condenação à prática de acto
devido e os limites funcionais da justiça administrativa”, Estudos em homenagem ao Professor Sérvulo
Correia, Vol. II, 2011
Maria Francisca Portocarrero,
“Reflexões sobre os poderes de pronúncia do tribunal num novo meio contencioso
— a acção para a determinação da prática de acto administrativo legalmente
devido —, na sua configuração no art. 71.° do código de processo nos tribunais
administrativos”, ARS Iudicandi: estudos em homenagem ao Prof. António
Castanheira Neves, V. III, 2010
Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha,
Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4ª Edição, 2017
Rui Manchete, “A
condenação à prática de acto devido – Alguma questões”, Cadernos de justiça
administrativa, nº 50, 2005
Vasco Pereira da Silva, “O
Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise”, 2009
Vieira de Andrade, Lições de Direito Administrativo, 2º Edição,
2011
[1] Alexandra Leitão, “A condenação à prática de ato devido no novo
Código de Processo nos Tribunais Administrativos: âmbito, delimitação e
pressupostos processuais”, Comentários ao
novo código do procedimento administrativo, 2016, p. 609
[2] Ana Carla Palma, “Indagação, pelo tribunal, dos pressupostos de
facto do acto devido – Até Onde se Pode Ir?”, Revista do CEJ, nº1, 1º semestre,
2017, p. 285
[3] Rui Manchete, “A condenação à prática de acto devido – Alguma
questões”, Cadernos de justiça administrativa, nº 50, 2005, p. 3
[10] ana carla palma, “Indagação, pelo tribunal, ob.cit., p. 288 e António Cadilha, “Os poderes de pronúncia jurisdicionais na
acção de condenação à prática de acto devido e os limites funcionais da justiça
administrativa”, Estudos em homenagem ao Professor Sérvulo Correia, Vol. II, p.
187
[19] Idem, p. 313
[20] Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Comentário ao Código de
Processo nos Tribunais Administrativos, 4ª Edição, 2017, p. 496
[21] Para a densificação desta
situações vejam-se os seguintes Acórdãos: TCA Norte de 3 de dezembro de 2010,
TCA Sul de 29 de novembro de 2017 e TCA Sul de 26 de outubro de 2006
[22] Ana Cristina Lameira, “Execução de sentenças no âmbito da ação
de condenação do ato devido autorizativo”, Dissertação de Mestrado em Direito
Administrativo, Lisboa, 2015, p. 70
[23] Ana Mafalda Gonçalves, “ Os poderes de Pronúncia Jurisdicionais
(e os seus limites) na Ação Administrativa de condenação à prática de ato
devido”, Dissertação de Mestrado em Direito Administrativo, Lisboa, 2015, p. 41
[24] Vasco Pereira da Silva, “O Contencioso...ob.cit., p. 393. Em
contradição, Maria
Francisca Portocarrero,
“Reflexões sobre os poderes de pronúncia do tribunal num novo meio contencioso -
a acção para a determinação da prática de acto administrativo legalmente devido
-, na sua configuração no art. 71.° do código de processo nos tribunais
administrativos”, ARS Iudicandi: estudos em homenagem ao Prof. António
Castanheira Neves, V. III, 2010, p. 451
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