Ação Administrativa Urgente: Contencioso Pré-Contratual

1.      Ação Administrativa Urgente:

A ação Administrativa Urgente é uma forma de processo inserida no contencioso administrativo, que serve para dar uma resposta rápida e célere aos processos previstos neste regime especial, levando a uma decisão de mérito e decidindo o fundo da causa. Este último aspeto acaba por ser a principal distinção desta forma de processo, em relação aos processos cautelares, cujo intuito é a adotação de meios preventivos, destinados a impedir que, durante a pendência do processo declarativo, se constitua uma situação irreversível.

Esta forma de ação acautela situações que carecem de uma decisão rápida, e ainda assim definitiva, num curto espaço de tempo, para garantir uma proteção adequada que não se conseguiria através dos outros meios de tramitação processual. Logo, a mesma carateriza-se por proferir uma sentença de mérito plena, através de uma tramitação acelerada e/ou simplificada, tendo em conta as caraterísticas de cada caso.

Comporta cinco tipos de processos urgentes, devidamente regulados no CPTA, sendo estes o contencioso eleitoral; o contencioso dos procedimentos de massa; o contencioso pré-contratual; a intimação para prestação de informações, consulta de documentos ou passagem de certidões; e a intimação para defesa de direitos, liberdades e garantias. Os mesmos encontram-se elencados no artigo 36º nº 1 do CPTA, cabendo ainda referir que este elenco não é taxativo, logo não exclui a possibilidade de outros processos revestirem caráter urgente.

Ao longo deste trabalho, procuro analisar unicamente a evolução do regime do contencioso pré-contratual, e as modificações relevantes que tomaram lugar com as reformas de 2015 e de 2019.

2.      Contencioso Pré-Contratual

O contencioso pré-contratual, como acima descrito, é uma modalidade de ação administrativa urgente. Dentro deste meio de tramitação, tutelam-se os litígios emergentes de procedimentos de direito público tendentes à celebração de contratos de empreitada de obra pública, concessão de obra pública, aquisição de serviços e aquisição de bens móveis, como delimitado pelo artigo 100º nº 1 do CPTA. Excluídos do seu âmbito estariam, portanto, os litígios pré-contratuais de exploração de domínio público, uso privativo de domínio público, gestão de estabelecimentos, gestão de tarefas, alienação de bens e aquisição de imóveis, e ainda os litígios concorrenciais não contratuais, relativos à formação de atos administrativos através de procedimento concorrencial[1].

Através desta forma de tramitação, impugnam-se diretamente os documentos formadores do procedimento, como previsto no artigo 103º, havendo a inexistência da alternatividade do uso da ação administrativa especial, na altura ainda em vigor, para efeitos pré-contratuais[2]. Os vícios aqui impugnados compreendiam a ilegalidade do documento, a violação de diretivas e a violação dos princípios gerais de contratação pública.

Podem interpor esta ação, nos termos do artigo 103º, “quem participe ou tenha interesse em participar”, havendo assim uma extensão da legitimidade para terceiros e incluindo ainda o Ministério Público.  

O prazo geral do contencioso pré-contratual estaria previsto no artigo 101º, sendo que estas ações devem ser intentadas no prazo de 1 mês, recorrendo aos artigos 58º nº 3, 59º e 60º para a contagem dos mesmos.

Mais ainda, cabe referir que relativamente à tramitação do processo, o 102º prevê uma audiência pública para discussão da matéria de facto e de direito, e ainda a aplicabilidade do regime de convolação do processo, podendo haver uma modificação objetiva da instância.

3.      Reforma de 2015:

Desde cedo que a contratação pública tem um papel de grande relevo na construção da União Europeia, no entanto este mesmo relevo não comportava um acompanhamento de meios processuais eficazes para uma tutela jurisdicional efetiva, prejudicando o funcionamento do mercado interno europeu. Por estas razões, a União Europeia tem emitido Diretivas ao longo do tempo, para garantir que os Estados-membros implementassem meios processuais eficazes, e ainda para procurar uma uniformização entre os mesmos[3]. Destas, podem-se mencionar a Diretiva n.º 89/665/CEE, a Diretiva n.º 92/13/CC e a Diretiva n.º 2007/66/CE. A transposição desta última, deu azo à revisão do regime do contencioso pré-contratual, através do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, e posterior aprovação pela Lei n.º 15/2002, de 22 de fevereiro.

Uma das primeiras alterações introduzidas no novo regime do contencioso pré-contratual de 2015, prende-se com o âmbito objetivo do mesmo, o qual previamente só compreendia os contratos de concessão de empreitadas e de obras públicas, e posteriormente passou a prever também os contratos de concessão de serviços públicos. Esta ampliação tem como base o ponto 5.2 do preâmbulo do DL acima referido, passando este meio processual “a abranger o contencioso relativo à formação de todos os tipos contratuais compreendidos pelo âmbito de aplicação das diretivas da União Europeia em matéria de contratação Pública”.

Ainda no artigo 100º do CPTA, introduz-se a consideração de atos administrativos como atos praticados por quaisquer entidades adjudicantes ao abrigo de regras de contratação pública. Também se passa a prever a cumulação de pedidos nesta ação urgente, pelos artigos 4º e 5º, mesmo que os demais pedidos cumulados, se isoladamente deduzidos, não correspondesse um processo urgente.

Relativamente ao prazo do artigo 101º, embora tenha sido fixado pela jurisprudência desde 2004, estando implicitamente aceite pelo artigo 283.º nº1 do CCP, passou a constar explicitamente deste artigo, o prazo de 30 dias para interpor esta ação. Sendo que este prazo só se aplica à impugnação de atos administrativos e já não à impugnação das peças procedimentais, que passam a poder ser impugnadas “durante a pendência do procedimento a que os documentos em causa se referem”[4].

Uma das grandes novidades da revisão, consiste na atribuição de um efeito suspensivo automático ope legis à ação de contencioso pré-contratual. Foi introduzido o artigo 103º-A, do qual consta no seu nº 1 que a “impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado”. Procurava-se assegurar a utilidade do processo principal e de combater a estratégia administrativa do facto ilegal consumado, sendo que este era um elemento essencial da Diretiva nº. 2007/66/CE. Esta vertente garantística introduzida, acaba por não exigir que o autor invoque quaisquer prejuízos para efeitos de concessão da suspensão, operando esta automaticamente, e podendo assim levar a situações manifestamente injustas.

Mas a entidade demandada e os contrainteressados podem requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo, desde que baseado em consequências lesivas e claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos, e/ou sendo gravemente prejudicial para o interesse público, fazendo o juiz,  posteriormente, uma ponderação dos interesses em causa com base no critério estabelecido pelo artigo 120º nº 2.

Embora a reforma comporte a introdução de mais modificações ao regime em causa, estas são algumas das novidades principais elencadas.

4.      Reforma de 2019:

A 17 de setembro de 2019 foi publicada a Lei n.º 118/2019, que introduziu alterações ao CPTA, dentro das quais estão incluídas algumas modificações pertinentes ao regime do contencioso pré-contratual, com vista a produzir efeitos a partir de 16 de novembro de 2019.

Foi introduzida uma nova redação ao artigo 103º-A nº1, do qual agora consta “As ações do contencioso pré-contratual que tenham por objeto a impugnação de atos de adjudicação relativos a procedimentos aos quais é aplicável o disposto no nº 3 do artigo 95º ou na alínea a) do nº 1 do artigo 104º do Código dos Contratos Públicos, desde que propostas no prazo de 10 dias úteis contados desde a notificação da adjudicação a todos os concorrentes, fazem suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado”.

Logo, as ações de impugnação de adjudicação apenas produzem o efeito suspensivo, quando o procedimento pré-contratual tenha tido publicidade internacional, e mesmo assim, apenas produzem este efeito quando tenha sido apresentada mais do que uma proposta[5]. Verifica-se, portanto, uma redução e limitação do efeito suspensivo automático introduzido pela reforma de 2015.

Fora dos casos previstos, pode ainda o autor requerer ao juiz a atribuição do efeito suspensivo da decisão de adjudicação, por força do artigo 103º-B n.º 1, como medida provisória, sendo que o autor pode formular este pedido durante a pendência da ação.

O critério para o levantamento da suspensão, no entanto, mantém-se parcialmente, agora já não por remissão ao 120º nº 2, mas sim constando este expressamente do artigo 103º-A nº 4. Mas, é introduzida uma alteração determinante, visto agora para ser levantada a suspensão, é requerido que esta seja “gravemente prejudicial” ou “gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas”. Esta modificação do texto a nível dos critérios de ponderação do juiz, leva a um juízo absoluto, nos termos do qual se estas premissas forem provadas, é sempre levantado o efeito suspensivo, independentemente do grau de prejuízo que decorre para o autor. Deste modo, perde-se o critério ponderativo requerido pela Diretiva, e incorre-se num incumprimento da mesma. Logo, para não ser este o caso, deve realizar-se uma interpretação que não absolutize estes critérios indeterminados, e portanto, que não prejudique o critério ponderativo dos interesses em causa.

Mais ainda, é modificado o critério de decisão das medidas provisórias requeridas, sendo este o da simples ponderação entre os danos sofridos pelas partes, com a redação do artigo 103º-B nº3 “As medidas provisórias são recusadas quando os danos que resultariam da sua adoção se mostrem superiores aos que podem resultar da sua não adoção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adoção de outras medidas”.

Com esta modificação, prevê-se uma diminuição dos casos em que o impugnante consegue impedir provisoriamente a celebração e a execução do contrato, levando isto à mera estipulação de uma indemnização, pela impossibilidade de obter a satisfação do seu interesse. E mesmo relativamente a esta, deverá limitar-se a ressarcir o interessado pela perda de oportunidade de obter um resultado favorável, sustentando-se que, caso o interessado consiga demonstrar que seria o adjudicatário, a indemnização deve abranger o interesse contratual positivo, e caso não consiga, o Tribunal deve estipular um grau de probabilidade sobre o mesmo efeito, e fazer incidir esse grau de probabilidade sobre o lucro expectável[6].

Para além destas modificações, o regime do contencioso pré-contratual atual, continua, em integra, a comportar da estrutura e densificação introduzida pela reforma de 2015.

Bibliografia:

VIEIRA DE ANDRADE, “A Justiça Administrativa (Lições)”, 15ª edição, Almedina, Coimbra, 2016.

MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, “Manual de Processo Administrativo”, 3ª ed., Almedina, Coimbra, 2017.

ANTÓNIO CADILHA, “Contencioso Pré-Contratual”, Julgar Nº 23, Coimbra Editora, 2014.

SARA YOUNIS AUGUSTO DE MATOS, “Do Âmbito da Ação Administrativa Urgente”, Epública Revista Eletrónica de Direito Público

RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, MARCO CALDEIRA, MARGARIDA OLAZABAL CABRAL, RUI CARDONA FERREIRA, CARLOS CADILHA, PEDRO FERNÁNDEZ SANCHÉZ, “Contencioso Pré-Contratual”, Centro de Estudos Judiciários – Jurisdição Administrativa e Fiscal, Fevereiro 2017

DUARTE RODRIGUES SILVA, “As Alterações ao Regime de Contencioso Pré-Contratual do CPTA”, Publicações Sérvulo, 2019

PAULO FERREIRA GOUVEIA, “A Nova Ação do Contencioso Pré-Contratual”, Julgar Nº 26, Coimbra Editora, 2015

MARIA INÊS FONSECA VAS PEREIRA ALVES, “O Efeito Suspensivo Automático da Impugnação dos Atos de Adjudicação no Contencioso Pré-Contratual”, Dissertação de Mestrado, Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, 2018

- Isabel Betancourth

4º Ano, Turma A, Subturma 9, nº 57322

---

[1] “Litígios pré-contratuais abrangidos”, página 12, “Contencioso Pré-Contratual”, Centro de Estudos Judiciários – Jurisdição Administrativa e Fiscal, Fevereiro 2017

[2] “Litígios pré-contratuais abrangidos”, página 13, “Contencioso Pré-Contratual”, Centro de Estudos Judiciários – Jurisdição Administrativa e Fiscal, Fevereiro 2017

[3]“Introdução ao novo processo administrativo urgente de contencioso pré-contratual”, página 43 -  PAULO FERREIRA GOUVEIA, “A Nova Ação do Contencioso Pré-Contratual”, Julgar Nº 26, Coimbra Editora, 2015

[4] “O ‘novo’ contencioso pré-contratual”, página 23, “Contencioso Pré-Contratual”, Centro de Estudos Judiciários – Jurisdição Administrativa e Fiscal, Fevereiro 2017

[5] Página 2 - DUARTE RODRIGUES SILVA, “As Alterações ao Regime de Contencioso Pré-Contratual do CPTA”, Publicações Sérvulo, 2019

[6] Página 3 - DUARTE RODRIGUES SILVA, “As Alterações ao Regime de Contencioso Pré-Contratual do CPTA”, Publicações Sérvulo, 2019