A AÇÃO ADMINISTRATIVA DE CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL NO C.P.T.A. REVISTO

A AÇÃO ADMINISTRATIVA DE CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL

NO C.P.T.A. REVISTO

MATILDE GOUVEIA

1 - Introdução

Irei abordar o contencioso pré-contratual como disciplinado na versão atual do Código de Processo nos Tribunais Administrativos [CPTA], decorrente da Lei nº 118/2019, de 17 de dezembro.

A instância, ação processual, causa ou relação jurídica processual [1], relativa aos litígios emergentes dos procedimentos administrativos de formação de contratos (i) de empreitada de obras públicas, (ii) de concessão de obras públicas, (iii) de concessão de serviços públicos, (iv) de aquisição ou locação de bens móveis e (v) de aquisição de serviços, encontra-se regulada nos artigos 100º a 103º-B do CPTA.

A Lei nº 118/2019, no que aqui mais releva, deu nova redação às disposições normativas contidas nos seguintes artigos do CPTA: 103º-A, 103º-B, 143º, 151º, 180º/3, 181º/3/4 e 185º-A. Irei abordar algumas das muitas questões colocadas por alguns desses preceitos legais, bem como pelos artigos 100º a 103º.

O regime instituído pelo CPTA em 2004 deu continuidade a um regime processual especial com origem na União Europeia [Diretivas nº 89/665/CEE e nº 92/13/CEE] que constava já do Decreto-Lei nº 134/98, de 15 de maio.

Depois da entrada em vigor do CPTA, houve que dar concretização à Diretiva nº 2004/18/CE e à Diretiva nº 2007/66/CE. A transposição desta foi efetivada na revisão de 2015 do CPTA e a daqueloutra ocorreu somente com o Decreto-Lei nº 131/2010, de 14 de dezembro, através do artigo 104º/1-a) do Código dos Contratos Públicos [CCP, que assim consagrou o chamado período de standstill [2]].

Os processos de contencioso pré-contratual, previstos nos artigos 100º a 103º-B do CPTA, são ações administrativas principais urgentes, como se deduz do teor do artigo 36º/1-c)/2/3 do CPTA e das epígrafes do capítulo I do título III em que os processos estão inseridos.

Dessa natureza urgente resultam as disposições presentes (i) no artigo 101º [prazo de caducidade do direito de ação de apenas um mês, mesmo que esteja em causa uma nulidade [3]], (ii) no artigo 102º/2/3/5 [alegações apenas se houver diligencias probatórias depois da contestação; prazos mais curtos dos que os estabelecidos no capítulo III do título II do código], (iii) no artigo 143º/2-c)-d) [efeito meramente devolutivo dos recursos] e (iv) no artigo 147º [redução de prazos antes e durante a 2ª instância].

É que, como VIEIRA DE ANDRADE refere, esta previsão na lei de um processo autónomo e urgente “resulta da necessidade de assegurar simultaneamente duas ordens de interesses, públicos e provados: por um lado, promover neste domínio a transparência e a concorrência, através de uma proteção adequada e em tempo útil aos interesses dos candidatos à celebração de contratos com as entidades públicas; por outro lado, e sobretudo, garantir o início rápido da execução dos contratos administrativos e a respetiva estabilidade depois de celebrados, dando proteção adequada aos interesses públicos substanciais em causa e aos interesses dos contratantes”.[4]

2 – Questões processuais várias

O artigo 100º do CPTA refere-se apenas aos cinco tipos de contratos já mencionados, que são os abrangidos pelas Diretivas europeias.

Assim, litígios pré-contratuais fora dos tipos contratuais mencionados no artigo 100º [ex.: concessão de uso privativo do domínio público] estarão sujeitos à tramitação da ação administrativa não urgente, normal ou comum, a que se referem os artigos 35º e 37º ss. Portanto, com petição inicial, contestação, réplica, tréplica, articulados supervenientes, fase do saneamento, fase da instrução, audiência final e fase do julgamento, tudo como consta dos artigos 78º a 96º do CPTA.

Mas é duvidoso qual o tipo de ação administrativa, urgente ou normal, aplicável ao contencioso pré-contratual dos contratos mistos referidos no artigo 32º do CCP.

Apesar de o TCA Sul [Acórdão de 17-09-2009, proc. 04800/09, in www.dgsi.pt] já ter entendido diferentemente, concordo com RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA[5], citado por MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS CADILHA[6]: o que releva é o objeto principal do contrato ou a prestação contratual com maior expressão financeira, sobretudo porque o considerando 11 e o artigo 3º/2 da Diretiva nº 2014/24/UE exprimem que o contrato público deve ser qualificado a partir do seu objeto principal.

E, por isso, o regime processual dos artigos 100º ss do Código de Processo nos Tribunais Administrativos é o aplicável quando a prestação do catálogo for o objeto principal do contrato ou representar a sua maior expressão financeira

A propósito do objeto processual, as pretensões a deduzir relacionadas com a formação dos já identificados contratos públicos, tanto podem ter (i) natureza impugnatória de atos administrativos [anulação ou declaração de nulidade de atos] ou (ii) de normas, como (iii) natureza condenatória à prática de atos administrativos legalmente devidos; como já se entendia antes da revisão de 2015.

Um importante ponto nesta matéria é o da modificação do objeto do processo, que resulta dos nºs 6 e 7 do artigo 102º do CPTA.

Ali remete-se para os artigos 45º e 45º-A do CPTA.

Por exemplo, uma obra adjudicada em concurso já foi, entretanto, concluída ou um contrato de fornecimento já foi cumprido; nestes casos, quando tenha sido deduzido pedido de anulação do contrato público por vício derivado do procedimento pré-contratual, o tribunal profere decisão na qual reconhece o bem fundado da pretensão do autor, reconhece a existência da circunstância que obsta, no todo ou em parte, à emissão da pronúncia solicitada, reconhece o direito do autor a ser indemnizado por esse facto, e convida as partes a acordarem no montante da indemnização devida no prazo de 30 dias, que pode ser prorrogado até 60 dias, caso seja previsível que o acordo venha a concretizar -se dentro daquele prazo.

Quanto ao pressuposto processual da impugnabilidade dos atos administrativos vale, também aqui, o regime normal que consta dos artigos 51º ss do CPTA, artigo 97º/1-c). Assim, ainda que não ponham termo a um procedimento, são impugnáveis todas as decisões que, no exercício de poderes jurídico-administrativos, visem produzir efeitos jurídicos externos numa situação individual e concreta, incluindo as proferidas por autoridades não integradas na Administração Pública e por entidades privadas que atuem no exercício de poderes jurídico-administrativos [artigo 51º/1].

Enfim, desde que haja um ato administrativo [artigo 48º do CPTA], temos uma decisão impugnável [MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Manual de Processo Administrativo, 2ª ed., 2016, p. 260].

Por outro lado, os atos impugnáveis de harmonia com o disposto nos números 1 e 2 do artigo 51º, que não ponham termo a um procedimento, só podem ser impugnados durante a pendência do mesmo, sem prejuízo da faculdade de impugnação do ato final com fundamento em ilegalidades cometidas durante o procedimento, salvo quando essas ilegalidades digam respeito a ato que tenha determinado a exclusão do interessado do procedimento ou a ato que lei especial submeta a um ónus de impugnação autónoma [artigo 51º/3]. 

Como decorre do nº 2 do artigo 100º do CPTA, estão em causa tanto atos administrativos da Administração Pública, como atos administrativos dos “organismos de Direito público” mencionados no nº 2 do artigo 2º do CCP [quaisquer pessoas coletivas que, independentemente da sua natureza pública ou privada, (i) tenham sido criadas especificamente para satisfazer necessidades de interesse geral, sem caráter industrial ou comercial, entendendo-se como tais aquelas cuja atividade económica se não submeta à lógica concorrencial de mercado, designadamente por não terem fins lucrativos ou por não assumirem os prejuízos resultantes da sua atividade, e (ii) sejam maioritariamente financiadas por entidades referidas no número anterior ou por outros organismos de direito público, ou a sua gestão esteja sujeita a controlo por parte dessas entidades, ou tenham órgãos de administração, direção ou fiscalização cujos membros tenham, em mais de metade do seu número, sido designados por essas entidades].

Note-se que o artigo 269º/1 do CCP dispõe que são suscetíveis de impugnação administrativa quaisquer decisões administrativas ou outras àquelas equiparadas proferidas no âmbito de um procedimento de formação de um contrato público.[7]

Já me referi ao artigo 101º, a propósito do prazo de caducidade do direito de ação.

Mas o artigo 101º dispõe também sobre legitimidade processual ativa.

Com efeito, tem legitimidade processual ativa qualquer pessoa ou entidade nos termos gerais, ou seja, nos termos dos artigos 55º e 68º/1 do CPTA: a) quem alegue ser titular de um interesse direto e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo ato nos seus direitos ou interesses legalmente protegidos; b) o Ministério Público; c) entidades públicas e privadas, quanto aos direitos e interesses que lhes cumpra defender; d) órgãos administrativos, relativamente a atos praticados por outros órgãos da mesma pessoa coletiva pública que alegadamente comprometam as condições do exercício de competências legalmente conferidas aos primeiros para a prossecução de interesses pelos quais esses órgãos sejam diretamente responsáveis; e) presidentes de órgãos colegiais, em relação a atos praticados pelo respetivo órgão, bem como outras autoridades, em defesa da legalidade administrativa, nos casos previstos na lei; f) pessoas e entidades mencionadas no n.º 2 do artigo 9.º.

Porém, quanto à “ação popular” em geral ou social [artigo 9º/2 do CPTA e Lei nº 83/95 alterada pelo DL nº 214-G/2015][8], ou seja, quanto à legitimidade processual ativa para a defesa de interesses difusos [i.e., interesses relativos à comunidade globalmente considerada ou a um grupo indeterminado de cidadãos, que se expressa através da relação a um certo bem jurídico como a saúde, o ambiente ou o urbanismo], CARLOS CADILHA e ANTÓNIO CADILHA[9] consideram que ela não pode ser utilizada para impugnar um ato pré-contratual, porque os interesses difusos apenas são afetados pela atividade material que constitui o objeto do contrato público.

Nessa medida, os mencionados autores entendem que a ação popular pode ser apresentada apenas contra atos praticados no âmbito de procedimentos autorizativos, como a declaração de impacte ambiental.

E, com efeito, não se vê como é que um dos atos administrativos previstos na parte II do CCP pode atingir, direta e imediatamente, os bens jurídicos referidos no nº 2 do artigo 9º do CPTA.

Por outro lado, dentro desta temática geral, opinião específica parece ser a de VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa, cit., p. 160, nota 351. Diz o autor, quando aborda os princípios “da especialidade do fim” e “da competência”, o seguinte: “Já não nos parece, porém, que, no que respeita a interesses difusos, por exemplo, em matéria de ambiente, tenha de haver uma ligação especial do indivíduo à situação concreta”.

3 – O efeito suspensivo ope legis nos litígios relativos ao ato de adjudicação

O importante artigo 103º-A do CPTA foi alterado pela cit. Lei nº 118/2019, principalmente o seu nº 1. Os nºs 2 a 4, que preveem um incidente processual, foram objeto de simples alterações de redação.

O artigo 103º-A prevê, desde 2015, um efeito suspensivo automático - de natureza cautelar ope legis - decorrente das ações de contencioso pré-contratual relativas ao ato administrativo de adjudicação.

Destinava-se a complementar o período de standstill, constante da alínea a) do nº 1 do artigo 104º do CCP, segundo o qual a outorga do contrato nunca poderá ocorrer antes de decorridos 10 dias contados da data da notificação da decisão de adjudicação a todos os concorrentes [o que é um termo suspensivo de natureza procedimental].[10]

O anterior nº 1 deste artigo 103º-A dispunha que “a impugnação de atos de adjudicação no âmbito do contencioso pré-contratual urgente faz suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado”. Tem-se entendido que esse nº 1 também abarcava, logicamente, pedidos de condenação à prática de ato administrativo legalmente devido, dirigido a obter que o ato ilegal possa ser substituído por outro que seja favorável ao interesse do autor.

O novo nº 1 dispõe que as ações de contencioso pré-contratual que tenham (i) por objeto a impugnação de atos de adjudicação relativos a procedimentos aos quais é aplicável o disposto (ii) no n.º 3 do artigo 95.º ou (iii) na alínea a) do n.º 1 do artigo 104.º do CCP, fazem suspender automaticamente os efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato, se este já tiver sido celebrado, (iv) desde que propostas no prazo de 10 dias úteis contados desde a notificação da adjudicação a todos os concorrentes.

Isto quer dizer que, na sequência da Lei nº 118/2019, a possibilidade do efeito suspensivo ope legis coincide, como parece lógico, com o período de standstill previsto no CCP.

Ou seja, durante esse período de 10 dias úteis (1º) não pode haver celebração do contrato adjudicado e (2º) poderá, se se interpuser a ação pré-contratual, obter-se a suspensão automática da eficácia do ato de adjudicação ou, mesmo, da execução do contrato eventualmente celebrado.

Diferentemente, interposta a ação após aqueles 10 dias úteis, dentro do prazo de um mês referente à caducidade do direito de ação, o processo seguirá os seus trâmites urgentes regulares, mas sem a tutela especial que é dada pelo artigo 103º-A do CPTA.

É de sublinhar que a suspensão automática da execução do contrato é uma opção do legislador português, pois não resulta de nenhuma Diretiva. Esta opção deve-se à diferença entre os 10 dias do período de standstill e o prazo de um mês fixado no artigo 101º do CPTA, período intermédio esse durante o qual o contrato decorrente de uma adjudicação ilegal poderá ser celebrado.

Quanto ao incidente processual de levantamento do efeito suspensivo ope legis, regulado nos nºs 2 a 4 do artigo 103º-A do CPTA, o mesmo obterá pronúncia favorável do tribunal administrativo se, sob a égide do princípio jurídico da proporcionalidade, o juiz concluir, num juízo de prognose, que a continuação do efeito suspensivo automático (i) prejudicará gravemente o interesse público concreto em causa ou (ii) que essa continuação do efeito suspensivo causará danos notoriamente desproporcionados aos outros interesses envolvidos.

Isto significa que o levantamento depende de circunstâncias concretas muito exigentes. Não basta que o tribunal conclua que os danos para os interesses contrapostos aos do autor sejam apenas superiores àqueles que, para o impugnante, podem advir do levantamento.

4 – As medidas provisórias 

O artigo 103º-B do CPTA trata de um outro incidente processual cautelar.

Portanto, no contexto do nº 1, o autor do processo de contencioso pré-contratual pode solicitar ao tribunal, no próprio processo, o decretamento de quaisquer medidas provisórias destinadas a prevenir, tendo por referência o momento futuro da emissão da sentença, (i) o risco de surgir entretanto um facto consumado ou (ii) o risco de se tornar impossível o retomar do procedimento pré-contratual para se determinar quem nele seria legalmente escolhido como o adjudicatário.

O novo nº 1 tem a sua aplicação (i) aos casos em que não há admissibilidade legal do efeito suspensivo automático e (ii) aos casos – referidos no nº 1 do artigo anterior - em que o levantamento do efeito suspensivo automático tenha sido deferido pelo tribunal.

Isto significa ainda [artigo 9º do Código Civil] que o artigo 103º-B não poderá ser utilizado nas ações impugnatórias de atos de adjudicação em que o autor tenha interposto tempestivamente a ação após o decurso do prazo legal de 10 dias úteis contados desde a notificação da adjudicação a todos os concorrentes.

O critério decisório do juiz é aqui o mesmo que encontramos no nº 2 do artigo 120º do CPTA. As medidas provisórias são recusadas quando os danos que resultariam da sua adoção se mostrem superiores aos que podem resultar da sua não adoção, sem que tal lesão possa ser evitada ou atenuada pela adoção de outras medidas [nº 3 do artigo 103º-B]. Quer dizer: no chamado critério da ponderação de interesses – e de danos – o tribunal fará uma comparação entre a situação do requerente e a dos demais interesses presentes, decidindo sob a égide do princípio jurídico-administrativo da proporcionalidade. Se a medida provisória abordada pelo tribunal causar danos superiores aos danos que com a medida provisória se visam evitar, ela deve ser recusada e ou substituída por outra menos gravosa.

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[1] Assim J. ALBERTO DOS REIS, Comentário ao C.P.C., Vol. 3º, Coimbra, 1946, pp. 20-28.

[2] “A outorga do contrato deve ter lugar no prazo de 30 dias contados da data da aceitação da minuta ou da decisão sobre a reclamação, mas nunca antes de decorridos 10 dias contados da data da notificação da decisão de adjudicação a todos os concorrentes”.

[3] Assim, por exemplo, Acórdão do STA de 06-02-2007, proc. 0598/06, in www.dgsi.pt; J.C. VIEIRA DE ANDRADE, A Justiça Administrativa - Lições, 15ª ed., Coimbra, Almedina, 2016, capítulo IX, nº 1.3.2., p. 244.

[4] A Justiça Administrativa - Lições, 15ª ed., cit., capítulo IX, nº 1.3., p. 240.

[5] O contencioso urgente da contratação pública”, in CJA nº 78, p. 5.

[6] Assim Comentário ao C.P.T.A., 4ª ed., p. 800.

[7] MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS CADILHA, ob. cit., pp. 803-804.

[8] É um fenómeno de extensão da legitimidade processual, decorrente do artigo 52º/3 da Constituição. Não se tata de uma forma de processo. Contrapõe-se à ação pessoal (a mais comum), a ação pública e a ação sobre litígios interadministrativos e intra-administrativos.

[9] O Contencioso Pré-contratual e o Regime de Invalidade dos Contratos Públicos…, Coimbra, Coimbra Edit., 2013, pp. 193-194.

[10] Assim MÁRIO AROSO DE ALMEIDA e CARLOS CADILHA, ob. cit., p. 835.