Simulação - Ministério Público

Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito do Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa

O Ministério Público vem, muito respeitosamente, nos termos e para os efeitos do artigo 9º, nº2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos instaurar ação administrativa na qual se cumulam os pedidos de impugnação da decisão de contratar, de impugnação de contrato e de responsabilidade civil extracontratual (artigo 37º, nº1, alíneas a), k) e l) do CPTA).

Contra a Administração Regional de Saúde (ARS) de Lisboa e Vale do Tejo, pessoa coletiva nº 503148776, com sede na Avenida dos Estados Unidos da América, Lisboa, 1749-096.

e

Contra a 3x9=27 Farma, S.A, pessoa coletiva nº 5000196494, com sede em Rua do Conde Redondo, Lisboa, 1150-108.

e

Contra Luís Cunha e Cunha, divorciado, com o número de Identificação Civil 57428786 0 XX9, com o NIF 257896586, residente em Rua da Praia, nº 20, 1257-449, Lisboa.

O que faz nos termos e com os fundamentos seguintes:

I.              DOS FACTOS

1º

A ARS de Lisboa e Vale do Tejo organizou um concurso público que visava a aquisição de plasma inativado.

2º

O plasma é um componente do sangue, essencial ao organismo humano e não se consegue reproduzir em laboratório.

3º

Depois de autonomizado e tratado (plasma inativado) pode ser vendido para realização de transfusões ou fracionado e transformado em produtos farmacêuticos (hemoderivados) usados no combate a doenças como hemofilia, cancro ou sida.

4º

Portugal começou recentemente a armazenar o seu plasma, não sendo ainda autossuficiente.

5º

Como não tratamos o sangue dos portugueses estamos dependentes da importação de plasma e de hemoderivados indispensáveis ao SNS.

6º

Existem zonas em Portugal que conseguem ser autossuficientes em termos de plasma inativado, nomeadamente a zona de Évora.

7º

O plasma adquirido através do concurso público em apreço serviria o fornecimento de todos os hospitais públicos na Zona da Grande Lisboa.

8º

Luís Cunha e Cunha, presidente do INEM e da ARS de Lisboa e Vale do Tejo foi presidente do júri do concurso público, organizado pela ARS.

9º

A 18 de Março de 2017 o contrato de aquisição de plasma inativado, no valor de 50.000.000€, foi adjudicado pela ARS à empresa 3x9=27farma, S.A.

10º

Luís Cunha e Cunha foi recentemente acusado pelo Ministério Público pela prática de um crime de corrupção passiva por ter recebido, no contexto da decisão de aquisição do plasma inativado, dádivas muito vultuosas, por parte da 3x9=27farma, nomeadamente, a oferta de uma moradia de luxo para habitação, cinco automóveis de alta cilindrada e transferências bancárias que perfazem o valor de 100.000.00€. Tais factos podem ser constatados com a consulta dos extratos bancários de Luís Cunha e Cunha (ANEXO I).

11º

O réu foi determinante na decisão de contratar subjacente ao contrato de aquisição de plasma inativado, visto que foi necessário recorrer ao seu poder de desempate, no âmbito da votação (ANEXO II)

12º

A empresa 3x9=27farma, S.A. é alemã.

13º

O plasma que a empresa fornece tem diferentes proveniências, mas todas estrangeiras.

14º

Não houve lugar a proposta de fracionamento do plasma português, o qual resulta de doadores benévolos e anónimos.

15º

Atualmente o plasma português é diariamente desperdiçado.

16º

Se ao invés de adquirirmos o plasma (matéria prima) usássemos o plasma nacional obteríamos preços mais competitivos.

17º

Existem zonas em Portugal que conseguem ser autossuficientes em termos de plasma inativado, nomeadamente a zona de Évora.

18º

O plasma inativado é um recurso escasso, com custos elevadíssimos e indispensável à sobrevivência de muitos portugueses.

19º

Um estudo de mercado (ANEXO III) permite compreender que o contrato adjudicado à empresa 3x9=27farma, S.A é ruinoso para o erário público e demasiado oneroso para os nossos doentes.

20º

Sendo a zona de Lisboa e Vale do Tejo a única em Portugal a estar sujeita a este contrato de aquisição de plasma, os seus utentes serão muito mais prejudicados com a nossa dependência face ao exterior, do que os restantes portugueses, que beneficiam de preços mais atrativos.

II.             DO DIREITO

21º

O caso vertente cabe no âmbito da jurisdição administrativa, nos termos dos artigos 212º, nº3 da Constituição da República Portuguesa (doravante CRP) e 4º, nº1, alíneas b), e) e g) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (doravante ETAF). Cabe também no âmbito da jurisdição administrativa por ser um litígio, no qual devem ser demandadas entidades públicas e particulares que concorreram em conjunto para a produção dos mesmos danos (artigo 4º, nº2, ETAF).

22º

Em razão da matéria, o presente caso integra-se no âmbito dos tribunais administrativos e não dos tribunais tributários, conforme dispõem os artigos 9º e 44º-A, alínea c) do ETAF.

23º

Em razão da hierarquia, dado que o caso não se insere, nem na competência do Supremo Tribunal Administrativo, prevista no artigo 24º do ETAF, nem na competência dos Tribunais Centrais Administrativos, prevista no artigo 36º do ETAF, determina-se a competência de caráter residual dos Tribunais Administrativos de Círculo para conhecer, em 1ª instância, de todos os processos de âmbito da jurisdição administrativa (artigo 44º, nº1 do ETAF e Lei 15/2002 de 22 de fevereiro).

24º

Ainda no que concerne à matéria é relevante referir que se aplicaria o artigo 9º, nº5, alínea c) do ETAF, nos termos do qual, se o juízo de competência especializada administrativa de contratos públicos já tivesse sido criado, seria competente neste caso.

25º

Em razão do território, segundo o artigo 16º, nº 2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante CPTA) e o Decreto-Lei nº 325/2003 de 29 de dezembro cumpre ao Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa julgar a causa.

26º

O Ministério Público constitui um órgão de justiça, dotado de autonomia e estatuto próprio, consagrados, tanto na CRP, como no Estatuto do Ministério Público (EMP).

27º

Cabe-lhe representar o Estado e defender os interesses que a lei determinar, dispondo, para o efeito da função de defesa da legalidade democrática e de promoção da realização do interesse público, o que resulta dos artigos 219º, nº1 CRP, 51º do ETAF e 2º do EMP.

28º

Quando esteja em causa o interesse público, a legalidade ou os direitos fundamentais, o Ministério Público pode intervir a título principal, ao abrigo do artigo 55º, alínea b) do CPTA. A defesa da legalidade democrática que a Constituição atribui ao Ministério Público é entendida como dever de fiscalização dos atos e comportamentos das autoridades públicas, bem como das entidades privadas com poderes públicos, segundo os princípios da legalidade e da juridicidade.

29º

O Ministério Público constitui-se como parte legítima na presente ação, com o objetivo de defender o interesse público e os direitos fundamentais que foram violados.

30º

Intervém como parte principal porque propõe uma ação em defesa da legalidade, impugnando decisões administrativas atinentes, neste caso, à contratação pública.

31º

Pretende-se, portanto, instaurar ação administrativa, na qual se cumulam pedido de impugnação da decisão de contratar, pedido de impugnação de contrato e pedido de responsabilidade civil extracontratual (artigo 37º, nº1, alíneas a), k) e l) do CPTA).

32º

A cumulação de pedidos no procedimento administrativo tem como vantagens a celeridade e economias processuais, facilitando assim o cumprimento do objetivo do autor.

33º

O princípio da livre cumulabilidade encontra a sua consagração legal no artigo 4º do CPTA. Consideram-se preenchidos os requisitos do nº 2 deste preceito, nomeadamente, através das alíneas d) e f).

34º

Neste sentido, encontra-se verificado o pressuposto processual necessário ao julgamento do mérito da causa, em que se cumulam pedidos.

35º

A coligação também será admissível, uma vez que podem coligar-se vários autores (Ministério Público, Associação Cívica para a Defesa do Serviço Nacional de Saúde e João Drácula) contra vários demandados (Luís Cunha e Cunha, ARS e 3x9=27Farma), com base em diferentes pedidos, porque apesar de estarmos perante causa de pedir diferente, a procedência dos pedidos está dependente da apreciação dos mesmos factos (artigo 4º nº1, b) do CPTA e artigo 12º nº 1, b) do CPTA).

1)    Impugnação do Ato

36º

A decisão de contratar é um ato administrativo, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 148.º do CPA.

37º

Assim, quanto à decisão de contratar estamos em face de um ato nulo, tal como dispõe o artigo 161º, nº2, d) e e) do CPA.

38º

Relativamente à alínea d), o facto de ter ocorrido um aumento do preço do plasma inativado, decorrente da corrupção, compromete o direito fundamental à saúde, dado que, tal como dispõe o artigo 64º da CRP, deve-se atender às condições económicas dos utentes, na hora de adotar decisões em matéria de saúde. O que não ocorreu, tendo-se verificado um acréscimo exponencial nas despesas dos hospitais públicos e nos encargos suportados pelos utentes, cujo tratamento não é comparticipado.

39º

Ademais, para se aferir se houve desvio de poder, nos termos da alínea e), do artigo 161º, é forçoso descortinar qual o motivo subjacente à prática do ato administrativo (decisão de contratar). Posteriormente, dever-se-á comparar o fim real (benefício próprio de Luís Cunha e Cunha), com o visado na lei e, caso não coincidam, estamos perante um desvio de poder, no caso decorrente de má-fé.

40º

Nesta situação verifica-se um desvio de poder de interesse privado, dado que o motivo dominante visa a prossecução do interesse privado do titular do órgão emissor do ato.

41º

Em processos como este, em que há lugar a discricionariedade da Administração, o Supremo Tribunal Administrativo tem vindo a analisar se há ou não desvio de poder, com base na fundamentação, a qual é obrigatória (artigo 36.º, n.º 1, do CCP). Por isso, vimos requerer que a mesma seja junta aos autos.

42º

O Ministério Público tem legitimidade para, no exercício da ação pública, impugnar qualquer ato administrativo, com o objetivo de defender a legalidade democrática e promover o interesse público (artigos 55º nº1, do CPTA, b) e 51º do ETAF).

43º

Segundo a posição de Mário Aroso de Almeida, se um ato pode ser impugnado pelo Ministério Público, que tem legitimidade ilimitada na defesa da legalidade, então é impugnável, independentemente dos pressupostos específicos de impugnação. Ainda assim, cumpre destacar que estão verificados os pressupostos para a impugnação: trata-se de uma decisão, no exercício de poderes jurídico-públicos, a qual produz efeitos jurídicos externos, numa situação concreta (artigos 148º CPA e 51º, nº 2 CPTA)

44º

Podia suscitar-se dúvida a propósito da impugnação administrativa do ato ser necessária ou facultativa. Todavia, Vasco Pereira da Silva entende que as impugnações administrativas necessárias são inconstitucionais, por constituírem violação do princípio do acesso aos tribunais (artigo 20º, CRP), assim como do princípio da separação de poderes. Ademais, podemos ainda invocar a violação do artigo 268º/4, CRP e a violação do princípio da desconcentração administrativa (artigo 267º/5, CRP). De igual forma, Mário Aroso de Almeida considera que esta impugnação, no caso de atos nulos, não é coerente, já que estes podem ser impugnáveis a todo o tempo. Se a considerássemos estaríamos a desvirtuar o próprio regime da nulidade. Portanto, neste caso a impugnação administrativa não seria mais do que facultativa.

45º

No âmbito desta ação administrativa, pretende-se, portanto, impugnar o ato administrativo correspondente à decisão de contratar, (artigo 37º, nº1, a) do CPTA), com base na sua nulidade, (artigo 50º, nº1 do CPTA).

46º

Conforme dispõem os artigos 58º, nº1 do CPTA e 162º nº2 do CPA, a nulidade pode ser invocada a todo o tempo, por qualquer interessado, pelo que não se suscitam questões relativas ao prazo para impugnação.

47º

A decisão a alcançar no seio desta ação limita-se a reconhecer que o ato impugnado é nulo, nunca tendo produzido efeitos. Ainda assim, esta ação de impugnação visa garantir que não serão retiradas consequências da prática da decisão de contratar, e pretende estabelecer uma situação que, tanto quanto possível, se aproxime da que devia existir, caso o ato nulo nunca tivesse ocorrido.

2)    Impugnação do Contrato

48º

O Ministério Público, aquando da sua intervenção como parte principal, ao propor uma ação em defesa da legalidade e do interesse público, tem legitimidade para impugnar decisões administrativas atinentes à contratação pública, isto é, para pedidos relativos à validade de contratos, tal como dispõem o artigos 77-A, nº1, b) do CPTA e 51º do ETAF.

49º

De acordo com o entendimento de Maria João Estorninho “As entidades públicas, na sua veste de entidades adjudicantes, têm a obrigação de exercer o seu poder de compra de forma ética, social e ambientalmente responsável. A interação entre estas diversas dimensões da contratação pública coloca novos e difíceis desafios e uma contratação pública sustentável, exige o reforço dos mecanismos de prevenção do desperdício e da corrupção”.

50º

A Diretiva 2014/24/U.E também se pronuncia a este respeito ao definir o conceito de conflito de interesses determinando que o mesmo “engloba, no mínimo, qualquer situação em que os membros do pessoal da autoridade adjudicante (...) que participem na condução do procedimento de contratação ou que possam influenciar os resultados do mesmo, têm direta ou indiretamente um interesse financeiro, económico ou outro interesse pessoal suscetível de comprometer a sua imparcialidade e independência no contexto do procedimento de adjudicação”.

51º

Ainda nos termos do artigo 1º-A, nº1 do Código dos Contratos Públicos (doravante CCP), na formação e na execução dos contratos devem ser respeitados os princípios da legalidade, prossecução do interesse público, imparcialidade, boa-fé, concorrência e transparência.

52º

Os réus, Luís Cunha e Cunha e a empresa 3x9=27Farma terão obtido vantagens económicas que procuraram ocultar. Deste modo, houve, efetivamente, corrupção passiva, que corresponde ao ato em que um funcionário aceita vantagem patrimonial, para praticar um ato contrário aos deveres do cargo, sendo punido com pena de prisão de um a oito anos (artigo 373º Código Penal).

53º

A conduta anteriormente referida viola os princípios elencados, uma vez que foi atribuída uma posição de monopólio no fornecimento de plasma humano inativado, a diversas instituições e serviços que integram o Serviço Nacional de Saúde (SNS). Tendo, para o efeito, a empresa de produtos farmacêuticos (3x9=27 Farma) e o presidente do júri do concurso público (Luís Cunha e Cunha) acordado entre si, que este último utilizaria as suas funções e influência para beneficiar indevidamente a empresa do primeiro.

54º

Segundo o artigo 4º, nº1, alínea e) do ETAF, os tribunais administrativos podem pronunciar-se sobre a validade de contratos administrativos, ou de quaisquer outros contratos celebrados nos termos da legislação sobre contratação pública, seja por pessoas coletivas de direito público, ou por outras entidades adjudicantes.

55º

A entidade adjudicante do contrato em apreço é a ARS, a qual constitui um instituto público (artigos 2º nº1, d) e 3º nº1, a) do CCP).

56º

O procedimento adotado foi o concurso público (artigo 16º, nº1, c) CCP) e o contrato levado a cabo é de aquisição de bens móveis (artigo 16º, nº2, d CCP), dado que o que está em causa é a compra de bens móveis por um contraente público a um fornecedor (artigo 437º CCP).

57º

A invalidade do contrato, nos termos dos artigos 284º nº2 e 285º nº1 do CCP, deve ser apreciada ao abrigo do CPA. Neste caso, o contrato seria nulo à luz do artigo 161º nº2, d) e e) do CPA, pelos mesmos motivos invocados a propósito da impugnação da decisão de contratar.

58º

Esta invalidade poderia ser invocada a todo o tempo, nos termos dos artigos 77-B, nº1 e 58, nº1 do CPTA.

59º

Para além disso, o artigo 284, nº3 do CCP remete para as disposições do Código Civil, nomeadamente, o artigo 289, nº1, do qual podemos depreender que, tendo a declaração de nulidade efeito retroativo, a 3x9=27Farma deverá restituir os cinquenta milhões de euros que recebeu, aquando da celebração do contrato.

3)    Responsabilidade civil extracontratual

60º

Nos termos do Contencioso Administrativo é possível cumular o pedido de impugnação do ato com o de reparação de danos causados pelo mesmo.

61º

Como estamos perante um caso de responsabilidade civil de um titular de um órgão (Luís Cunha e Cunha, presidente da ARS), por danos decorrentes de ações, adotadas no exercício da função administrativa (decisão de contratar e contrato de aquisição de plasma inativado), aplica-se ao caso o artigo 4º, nº1, alínea g) do ETAF, assim como o Decreto-Lei 67/2007, de 31 de dezembro, isto é, o Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais Entidades Públicas (RRCEE), tal como dispõe o seu artigo 1º, nº 3. 

62º

A atuação de Luís Cunha e Cunha foi ilícita por violar disposições e princípios constitucionais e legais (artigo 9º, nº1, RRCEE), nomeadamente o princípio da prossecução do interesse público, o da legalidade, o da imparcialidade e o da boa fé, todos constitucionalmente previstos no artigo 266º, CRP.

63º

Para analisarmos o grau de culpa do réu é necessário partirmos de um titular de órgão zeloso e cumpridor e, no contexto no caso em apreço, avaliar que grau de diligência e aptidão lhe seria exigível (artigo 10º, nº1, RRCEE).

64º

Enquanto titular da ARS, seria expectável que Luís Cunha e Cunha zelasse pelos utentes dos hospitais públicos da zona de Lisboa e Vale do Tejo, bem como, pelo erário público. Contudo, a posição que adotou foi diametralmente oposta. Ao aceitar votar favoravelmente na proposta da empresa 3x9=27Farma, em troca de contrapartidas vultuosas, mesmo estando consciente de que essa não era a proposta que melhor servia o interesse público, podemos afirmar que atuou dolosamente, precisamente porque a sua atuação foi levada a cabo com consciência e intenção.

65º

Como na situação em apreço, o réu, enquanto titular do órgão (ARS) atuou com dolo, é responsável pelos danos que resultaram das suas ações ilícitas (artigo 8, nº1, RRCEE).

66º

Precisamente por ser responsável pelos danos, é obrigado a repará-los, devendo reconstituir a situação que existiria, caso não se tivessem verificado as suas ações ilícitas. Como a reconstituição natural não é possível, a indemnização deve ser fixada em dinheiro, abrangendo tanto os danos patrimoniais, como os não patrimoniais, tal como os já produzidos e os a produzir (artigo 3º do RRCEE).

67º

Paralelamente a ARS, como pessoa coletiva de direito público, é solidariamente responsável com Luís Cunha e Cunha, dado que as suas ações, enquanto titular do órgão, foram cometidas por este, no exercício das suas funções e por causa desse exercício (artigo 8, nº2 do RRCEE), isto é, só lhe foi possível atuar ilicitamente no âmbito da decisão de contratar, porque era presidente do júri do concurso público e, por sua vez, era presidente do júri, por ser presidente da ARS. 

68º

O artigo 22º da CRP, ao prever o princípio da responsabilidade patrimonial solidária da Administração, parece afastar o regime da responsabilidade pessoal exclusiva dos titulares de órgãos. No presente caso, faz-se valer a responsabilidade solidária da pessoa coletiva pública (ARS), a qual poderá, posteriormente, exercer direito de regresso contra os titulares de órgãos e funcionários (Luís Cunha e Cunha) (artigo 8º, nº3, RRCEE).

69º

Deste modo, tendo em conta que os danos produzidos pelas atuações ilícitas do réu, ao Serviço Nacional de Saúde, são avaliados, até ao momento, em 15.000.000,00€ (quinze milhões de euros), deverá este responder solidariamente com a ARS pelos danos supra mencionados, nomeadamente o aumento das despesas dos hospitais públicos de Lisboa e Vale do Tejo.

III.          DO PEDIDO

Nestes termos e demais de Direito que Vossa Excelência doutamente suprirá, pede-se a declaração de nulidade da decisão de contratar, bem como a declaração de nulidade do contrato de aquisição de plasma humano inativado. A que acresce restituição no montante de 50.000.000,00€ (cinquenta milhões de euros), assim como, uma indemnização ao Serviço Nacional de Saúde, até ao momento, no valor de 15.000.000, 00€ (quinze milhões de euros), acrescido de juros à taxa legal aplicável, custas e demais despesas processuais.

IV.          REQUERIMENTO PROBATÓRIO

Requere-se que seja junto aos autos a fundamentação relativa à decisão de contratar.

V.            DO VALOR

Quanto ao valor da causa, como a ação tem por objeto a validade de um contrato, deve atender-se ao valor do mesmo (artigo 32º, nº3 do CPTA), o qual é de 50.000.000,00€ (cinquenta milhões de euros). No entanto, devemos ainda atender ao artigo 32º, nº5 do CPTA, o qual refere que o valor da causa é determinado pelo do dano causado que, neste caso, foi, até ao momento, de 15.000.000,00€ de euros (quinze milhões de euros).

Como nesta ação são cumulados vários pedidos, o valor da causa equivale à soma dos valores de todos eles (artigo 32º, nº 7 do CPTA).

Assim sendo, o valor da causa seria de 65.000.000,00€ (sessenta e cinco milhões de euros): 50.000.000,00€ (cinquenta milhões de euros) correspondentes à restituição levada a cabo pela 3x9=27Farma, no âmbito do contrato, e 15.000.000,00€ (quinze milhões de euros) correspondentes à indemnização, a título de responsabilidade civil extracontratual, requerida a Luís Cunha e Cunha e, solidariamente, à ARS.

Catarina Carvalho, Joana Coelho, Maria João Barreira, Raquel Rocha e Raquel Rodrigues