Processos Cautelares: O Decretamento provisório das providências cautelares
O presente comentário vai incidir sobre o processo cautelar, mais concretamente sobre o decretamento provisório das providências cautelares. Inicialmente será feito um enquadramento geral sobre as providências cautelares, com
especial atenção às suas funções e caraterísticas. De seguida, serão abordados os
critérios necessários para o decretamento de uma providência cautelar e, por fim será feita análise sobre o
decretamento provisório das providências cautelares.
Face à fraca e morosa prestação da tutela jurisdicional administrativa,
o novo CPTA passou a consagrar outros mecanismos de urgência, visto que até
então a tutela cautelar era limitada ao instituto da suspensão de eficácia dos
atos administrativos. Este meio era aplicado de forma também ela limitada, uma
vez que só eram válidos atos administrativos com efeitos positivos,
providências conservatórias, sendo exigido que o dano decorrente da execução do
ato fosse irreparável e que da decretação da providência não resultasse
prejuízo grave para o interesse público. Assim sendo, ciente da importância de
uma celeridade processual, consagrou-se uma tutela urgente principal, artigos
97º a 111º do CPTA, e uma tutela urgente cautelar, artigos 112º a 134º do CPTA.
O processo cautelar tem como finalidade assegurar a utilidade da
sentença. “Num processo cautelar, o autor num processo declarativo, já
intentado ou ainda a intentar, pede ao tribunal a adoção de uma ou mais
providências, destinadas a impedir que, durante a pendência do processo
declarativo, se constitua uma situação irreversível ou se produzam danos de tal
modo gravosos que ponham em perigo, no todo ou pelo menos em parte, a utilidade
da decisão que ele pretende obter naquele processo.”[1] Os
processos cautelares não são autónomos, e funcionam como um momento preliminar
ou como um incidente do processo principal que quer garantir que o tempo seja
cumprido, de modo a que se julgue bem, para garantir que a decisão seja útil.
As providências cautelares têm como caraterísticas, a instrumentalidade,
a provisoriedade e a sumariedade.
A instrumentalidade, é a dependência de uma ação principal, sendo que o
processo cautelar só pode ser desencadeado por quem tenha legitimidade para
intentar um processo principal, artigo 112º do CPTA. De acordo com o artigo
113º, nº 1 do CPTA “o processo cautelar depende da causa que tem por objeto a
decisão de mérito”, assim sendo se o processo cautelar for intentado antes da
instauração do processo principal, é considerado preliminar, pelo que caduca se
o requerente não intentar a ação principal no prazo de três meses, artigo 123º,
nº 2 do CPTA.
Por outro lado, a instrumentalidade encontra-se associada à
provisoriedade na medida em que implica a reversibilidade da providência, ou
seja, é proibido que num processo cautelar se obtenha um efeito antecipado do
pedido de mérito em termos irreversíveis, excetuando-se o caso da convolação em
processo principal.
A provisoriedade, remete para o facto de não se estar perante uma
resolução definitiva de um litígio, sendo que esta caraterística diz respeito à
duração e ao conteúdo da decisão. “As providências cautelares administrativas
são necessariamente provisórias, visto que apenas se destinam a regular uma
situação jurídica até ao proferimento de uma decisão de fundo sobre questão
controvertida.”[2]
A decisão cautelar, mesmo que antecipatória, vai ser provisória em relação à
decisão principal, visto que não a pode substituir e caduca com a execução da
decisão principal. Para além disto, a providência cautelar tem que ter em conta
o caso concreto, e a alteração das circunstâncias, deste modo o tribunal ao
abrigo do artigo 124º, nº 1 do CPTA, pode revogar, alterar ou substituir, na
pendência do processo a sua decisão de adotar ou recusar a providência cautelar,
quando se comprove uma modificação das circunstâncias, ou seja dos pressupostos
de facto e de direito. A providência cautelar tanto pode antecipar, a título
provisório, a produção do mesmo efeito que a decisão do processo principal, a
título definitivo, como pode caducar se no processo principal o juiz chegar a
conclusões diferentes. Desta forma, a providência não pode antecipar a título
definitivo, uma vez que só a decisão a proferir no processo principal tem
condições para tal.
Quando o periculum in mora comprometa
a utilidade do processo principal e só possa ser evitado com a antecipação da
sentença a proferir no processo principal, é necessário obter, com caráter de
urgência uma decisão de mérito. No entanto, esta decisão pertence não à tutela
cautelar, mas ao mecanismo da tutela final urgente.
A sumariedade, diz respeito à cognição sumária da situação de facto e de
direito, própria de um processo provisório e urgente[3]. A
urgência é exigida pelo periculum in mora
e traduz a qualificação dos processos cautelares enquanto processos urgentes. O
principal objetivo das providências cautelares é garantir a utilidade do
processo principal, em tempo útil. O tribunal deve proceder a apreciações perfunctórias, baseadas num
juízo sumário sobre os factos a apreciar, evitando antecipar juízos
definitivos, que só devem ter lugar no processo principal[4]. Para
que as decisões sejam proferidas em tempo útil, os tribunais não poderão
indagar aprofundadamente sobre as questões suscitadas no processo. A
sumariedade da tutela cautelar limita-se a juízos de verosimilhança, ou de
probabilidade, enquanto que nas ações principais de cognição plena é necessário
haver juízos de certeza sobre o direito invocado.
A decretação de uma providência cautelar terá que cumprir certos
requisitos, assim sendo, como é referido por Miguel Prata Roque e no mesmo
entendimento Mário Aroso de Almeida, têm que haver indícios suficientes de
existência de um direito, ou seja tem que haver uma consagração expressa do fumus boni iuris. Para além deste
critério, tem que se ter em conta o perigo da demora processual, ou seja o periculum in mora, já anteriormente
referido, e por último, temos que ter em conta o critério da ponderação de
interesses. Para além destes, Mário Aroso de Almeida refere ainda a existência
de regimes especiais.
O critério do periculum in mora,
está previsto no artigo 120º, nº1 do CPTA, e entende que “as providências
cautelares são adotadas quando haja fundado receio da constituição de uma
situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação
para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”, tendo
em conta a caraterística da sumariedade o “fundado receio” deve ser analisado
segundo um juízo de probabilidade e não de certeza. Quanto às situações de
facto consumado, a providência vai ser concedida caso os factos alegados inspirem
fundado receio de que, se a providência for recusada se tornará impossível
proceder à reintegração da situação conforme à legalidade, no caso do processo
principal vir a ser julgado procedente. Mesmo que não se consiga prever que a
reintegração da situação conforme a legalidade vai ser impossível pela mora do
processo, se os factos alegados pelo requerente inspirarem fundado receio de
produção de prejuízos de difícil reparação a providência deve ser concedida. Na
opinião de Mário Aroso de Almeida, a jurisprudência tem sido exigente quanto à
concretização dos prejuízos que o requerente poderá sofrer.
Quanto à consagração do fumus boni
iuris, face à sumariedade das providências cautelares, será suficiente uma
justificação ou demonstração de verosimilhança entre os factos alegados e a
verdade fáctica. O juízo de verosimilhança vai depender da verificação de
indícios suficientes que comprovem a existência do direito invocado, de tal
modo que o juiz cautelar deverá decretar com bom senso, e sentido de equilíbrio.
No novo contencioso administrativo o legislador consagrou um regime homogéneo
para as providências cautelares antecipatórias e para as providências cautelares
conservatórias, deste modo, tanto umas, como outras só podem ser adotadas
quando seja provável que a pretensão formulada venha a ser julgada procedente.
O critério da ponderação de interesses vem
previsto no artigo 121º, nº2, pelo que a atribuição da providência deixou de
estar apenas dependente de um juízo de valor absoluto, prevista no nº1 do mesmo
artigo, e passou a ter em conta um juízo de valor relativo, assim sendo,
passariam a ser ponderados os interesses públicos e privados. Mário Aroso de Almeida
diz que este critério é uma cláusula de salvaguarda, assim, cumprido os
critérios do nº1 do artigo 121º, tem de ser tido em conta os interesses dos
demais envolvidos, pois a providência pode ser recusada quando a sua concessão
causar danos desproporcionais e superiores em relação àqueles que resultam da
sua recusa. Com este critério adicional de ponderação, o tribunal vai ter que
equilibrar os interesses presentes, balanceando os eventuais riscos que a
atribuição da providência possa envolver para os interesses públicos e privados
contrapostos aos do requerente.
Como já foi referido anteriormente, o legislador acautelou as
necessidades de urgência através dos mecanismos de urgência acima citados,
consagrou um elenco não taxativo de providências cautelares e criou aquilo a
que Miguel Prata Roque denomina de via cautelar urgentíssima. Esta via cautelar
urgentíssima corresponderia à possibilidade de decretação provisória de uma
providência cautelar, artigo 131º do CPTA.
O artigo 131º do CPTA prevê que quando a existência de situação de
especial urgência o justifique, o tribunal pode conceder a titulo provisório a
providência cautelar ainda que na pendência do processo cautelar, procedendo ao
decretamento provisório da providência. Para Mário Aroso de Almeida, este
instituto funciona como uma tutela cautelar de segundo grau que visa evitar a periculum in mora do processo cautelar,
prevenindo os danos que possam resultar da demora deste processo[5]. No
decretamento provisório da providência cautelar há uma antecipação a título
provisório que dá resposta a situações de urgência durante a pendência do
processo cautelar. Segundo José Carlos Vieira de Andrade, no decretamento
provisório da providência cautelar, a providência será duplamente provisória[6].
Antes da revisão de 2015 a decretação provisória de uma providência
cautelar podia ocorrer em duas situações distintas: quando a providência visava
acautelar o exercício em tempo útil de direitos, liberdades e garantias, ou
quando visava fazer face a uma situação de especial urgência, de tal maneira
que se podia obter uma decisão cautelar provisória sobre qualquer matéria desde
que fosse possível “reconhecer a possibilidade de lesão iminente do direito,
liberdade ou garantia invocado ou outra situação de especial urgência”[7]. A
formulação usada no anterior artigo 131º, nº1 do CPTA, favorecia então uma
interpretação restritiva do preceito, uma vez que as outras situações de
especial urgência eram entendidas como análogas às situações de violação de
direitos, liberdades e garantias.
Com a revisão de 2015, esta interpretação veio a tornar-se mais
flexível, visto que passou a ser suficiente a existência de uma situação de
especial urgência para que haja decretamento provisório de uma providência
cautelar, tornou-se claro que o preceito abrange todo o tipo de situações em
que haja risco iminente de constituição de situações irreversíveis para os direitos
ou interesses que o requerente visa acautelar, que podem estar ou não
relacionadas com direitos, liberdades ou garantias.
No novo contencioso administrativo, o nº2 do artigo 131º do CPTA passou
a admitir que o decretamento provisório não tem de ser pedido no início do
processo cautelar, e pode ser feito durante a pendência do processo cautelar, o
que se manifesta mais favorável, visto que as circunstâncias se alteram, e ao
longo da pendência do processo cautelar pode vir a ser exigido um decretamento
provisório que não se justificava ao início.
O decretamento provisório pode ser feito pelo requerente, ou pelo
tribunal a título oficioso, quando este reconheça a existência de uma situação
de tal modo grave, com risco de lesão iminente e irreversível de direitos
fundamentais. Segundo Mário Aroso de Almeida, o pedido de decretamento
provisório dá origem “a um incidente de processo cautelar, que torna necessária
a prática de atos e termos não compreendidos na estrutura própria do processo
cautelar”[8]. Uma vez
realizado o decretamento provisório, o incidente está encerrado, e o processo
cautelar segue os termos dos artigos 117º e seguintes do CPTA.
O nº6 do artigo 113º do CPTA prevê um outro incidente de uso eventual,
de levantamento ou de alteração da providência provisoriamente decretada,
perante requerimento fundado dos requeridos, sendo decidido por aplicação do
artigo 120º, nº2 do CPTA, depois de ouvido o requerente e de produzida a prova
que o juiz considera necessária.
Portanto, o artigo 131º do CPTA, passou a prever dois incidentes autónomos
no processo cautelar: o incidente do decretamento provisório e o incidente de
levantamento ou alteração da providência provisoriamente decretada.
O incidente do decretamento provisório, é decidido no prazo de 48h, em
regra sem contraditório, e sem lugar a produção de prova, nº3 do mesmo artigo.
Segundo Mário Aroso de Almeida, o critério a observar pelo juiz é o periculum in mora, acima explicitado. No
âmbito do decretamento provisório, este critério tem que ser qualificado tendo
em conta a morosidade do processo cautelar, está em causa o risco de
constituição de uma situação de perigo irreversível e iminente, por dias ou
semanas. Quanto ao incidente de levantamento ou alteração da providência
provisoriamente decretada, regulado no nº6 do artigo 131º do CPTA, há
contraditório e pode ser produzida a prova que o juiz considere necessária. O
incidente é decidido por aplicação do critério da ponderação de interesses
previsto no artigo 120º, nº2 do CPTA, o juiz não tem de dispor de todos os
elementos e circunstâncias, e perante o seu juízo perfunctório deve levantar o
decretamento provisório em situações de evidência desfavorável ao requerente
que pode resultar do contraditório requerido.
O artigo 131º do CPTA diz respeito a situações que visam a imediata
concessão de uma providência cautelar, independentemente da decisão do processo
principal ou da decisão a propósito da manutenção ou não da providência
provisoriamente decretada, estamos perante situações em que é dispensável a
decisão de mérito da causa, uma vez que basta o decretamento da providência
cautelar, desde que se assegure que esta é decretada com maior urgência.
O artigo 109º do CPTA institui os pressupostos de intimação para
proteção de direitos, liberdades e garantias, aplica-se esta intimação quando
for indispensável assegurar um direito, liberdade ou garantia, em tempo útil
por não ser possível ou suficiente o decretamento de uma providência cautelar,
em certas circunstâncias. As providências cautelares são aptas a evitar a
constituição de situações irreversíveis ou a emergência de danos de difícil
reparação, e os processos urgentes são aptos para situações de verdadeira
urgência na obtenção de uma decisão sobre o mérito da causa, que não se basta
com o processo cautelar, ainda que haja decretamento provisório da providência
cautelar.
Quanto ao facto da providência cautelar ser insuficiente ou impossível para
assegurar um direito, liberdade ou garantia, há certa divergência doutrinária. Isabel
Celeste Fonseca considera que o recurso à tutela cautelar só seria impossível ou
insuficiente se o juiz cautelar tivesse que indagar sobre a questão
controvertida do processo principal, o que diverge do caráter provisório das
providências cautelares[9]. Enquanto
que para Miguel Prata Roque, a providência cautelar seria insuficiente quando o
requerente quisesse obter os efeitos de uma decisão final e seria impossível quando
não se conseguisse provar de imediato a lesão de direitos, liberdades ou
garantias, pelo que só se poderia recorrer então ao regime da intimação do artigo
109º do CPTA[10].
No parecer de Mário Aroso de Almeida, se o juiz entender que não se
encontra preenchido o pressuposto de “não ser possível ou suficiente, nas circunstâncias
do caso, o decretamento de uma providência cautelar”, visado no artigo 109º, nº1
do CPTA, e que os requisitos para a atribuição do decretamento provisório de
uma providência cautelar estão preenchidos, poderia ocorrer uma convolação e o
interessado seria convidado a apresentar o requerimento cautelar necessário. Este
regime foi consagrado nos artigos 110º-A do CPTA.
Ana Luísa Olival, nº56905
4ºA, Subturma 9
Bibliografia:
ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo,
Almedina, 2ª edição 2016.
SILVA, Vasco Pereira da, Novas e velhas andanças do contencioso
administrativo, aafdl, 2005.
ANDRADE, José Vieira de, A Justiça Administrativa, Almedina, 13ª
edição.
[1] ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo,
Almedina, 2ª edição 2016, pág. 415.
[2] SILVA, Vasco Pereira da, Novas e velhas andanças do contencioso
administrativo, aafdl, 2005, pág. 563.
[4] ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo,
Almedina, 2ª edição 2016, pág. 421.
[6] ANDRADE, José Vieira de, A Justiça Administrativa, Almedina, 13ª
edição, pág. 557.
[7]
SILVA, Vasco Pereira da, Novas e velhas andanças do contencioso
administrativo, aafdl, 2005, pág. 572.
[8]
ALMEIDA, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo,
Almedina, 2ª edição, 2016, pág. 431.
[9] SILVA, Vasco Pereira da, Novas e velhas andanças do contencioso
administrativo, aafdl, 2005, pág. 555.
[10] SILVA, Vasco Pereira da, Novas e velhas andanças do contencioso
administrativo, aafdl, 2005, pág. 558.
Comentários
Enviar um comentário