O que esconde o artigo 4º, nº1, alínea l) do ETAF

O ilícito de mera ordenação social surgiu em 1979, momento a partir do qual a impugnação de decisões de aplicação de coimas foi entregue aos tribunais judiciais, devido à escassez de tribunais e juízes administrativos.

Eduardo Correia defendeu que a competência fosse concedida aos tribunais administrativos, por forma a evitar a dupla via de recurso, isto porque, os atos administrativos admitiam recurso para os tribunais administrativos, ao passo que as decisões de aplicação de coimas podiam ser alvo de recurso para os tribunais judiciais.

Seguiu-se a reforma de 2002, a qual manteve esta competência entregue aos tribunais judiciais.

Na revisão de 2015 reconheceu-se o poder dos tribunais administrativos fiscalizarem a legalidade destes atos. No entanto, devido às carências do sistema, surgiu a necessidade de estabelecer, no artigo 4º nº1, alínea l) do ETAF, uma solução intermédia, segundo a qual, os tribunais administrativos têm competência para conhecer da impugnação de decisões de aplicação de coimas, no contexto de ilícitos de mera ordenação social, mas apenas quando tiverem por base a violação de normas urbanísticas.

Inicialmente, na proposta apresentada pela comissão revisora do ETAF, pretendia-se abranger também as matérias de Ambiente, Ordenamento do Território, Património Cultural e Bens do Estado. Tal não sucedeu, dado que a lei de autorização só permitiu ao Governo incluir a matéria urbanística. Contudo, ficou patente na exposição de motivos, que a ideia seria integrar estas matérias na jurisdição administrativa, de forma progressiva.

Embora os administrativistas tenham ficado desapontados com a “frustração das expetativas”, criadas pela proposta apresentada pela comissão revisora, a verdade é que reconhecem que não estão reunidas as condições necessárias para uma transferência total destas matérias. Atendendo às lacunas e contradições evidentes, seria necessária uma reforma do regime geral das contraordenações, prévia à transmissão global para a jurisdição administrativa.

Compreende-se, portanto, que a competência em matéria de contraordenações seja atribuída aos tribunais judiciais, na medida em que a sua jurisdição abrange todas as matérias que não sejam concedidas a outros tribunais. Não obstante, tal facto não é bem aceite, dado que as contraordenações e correspondentes coimas, se integram no âmbito do Direito Administrativo, constituindo as decisões finais nesta matéria, atos administrativos.

Os motivos invocados para a manutenção desta situação são a existência de tribunais administrativos em número reduzido, não suficientes para abranger todo o território nacional, a que acresce a maior exigência de especialização nestas matérias, da qual os tribunais administrativos não dispõem.

De facto, o contencioso contraordenacional é muito elevado, o que exige a sua entrega aos tribunais judiciais, por forma a garantir a tutela jurisdicional efetiva, exigida pelo artigo 20º, nº4 da CRP.

Ainda assim, cumpre questionar se estes aspetos não se encontrarão já ultrapassados. Neste sentido, poder-se-à invocar o aumento do número de tribunais entretanto existentes, bem como a jurisdição obrigatória dos tribunais administrativos, prevista nos artigos 209º e 212º da CRP.

Neste âmbito é oportuno salientar que o cerne do exercício da função administrativa é reservado aos tribunais administrativos, integrando-se, nesse contexto, os processos relacionados com relações jurídicas administrativas, artigo 212º, nº3 da CRP. O que nos permite concluir que os tribunais administrativos são os tribunais comuns, em termos administrativos.

Paralelamente, no momento presente, já não se pode invocar a falta de conhecimento dos juízes, os quais já dominam, em grande medida, as áreas de Direito Administrativo necessárias à compreensão do funcionamento das contraordenações.

Quanto à restrição da competência dos tribunais administrativos à matéria de Urbanismo, parecem não existir dúvidas. O problema surge no estabelecimento da fronteira com matérias muito próximas, como é o caso do Ordenamento do Território.

Muitas vezes torna-se complicado definir o que ainda integra o âmbito do Urbanismo, decisão indispensável na hora de intentar a ação num tribunal judicial ou administrativo.

Chegados a este ponto, parece pertinente estabelecer critérios de distinção entre Urbanismo e Ordenamento do Território, por serem as matérias mais propícias a suscitar dúvidas.

O conceito de Ordenamento do Território foi usado pela primeira vez em França, a propósito de uma comunicaçao oficial do Conselho de Ministros.

Foi neste contexto que se criou e executou esta política pública, em quase todos países desenvolvidos à época, a qual correspondia à atividade, levada a cabo pela Administração, com o objetivo de garantir o equilíbrio entre os aglomerados populacionais e os recursos, visando um desenvolvimento sustentável de cada região e, consequentemente, do país.

Relativamente ao conceito de Urbanismo, existem as conceções restrita, intermédia e ampla. Esta última, dominante junto da doutrina atual, esboça a seguinte definição: o Direito do Urbanismo corresponde a um conjunto de normas reguladoras do alargamento e renovação de aglomerados populacionais, bem como das intervenções no solo e do uso dado ao mesmo. Não estando restringido ao âmbito citadino, nem à ocupação com fins urbanísticos.

A ideia de Urbanismo limitado à cidade alterou-se no pós 2ª Guerra Mundial, devido à necessidade de reconstruir a Europa. Circunstância em que se começaram a usar noções como macro Urbanismo e Ordenamento Territorial, já não limitados ao domínio da urbe. Fenómeno que veio tornar ainda mais difícil, traçar a fronteira entre estas duas matérias.

            Porém, na tentativa de distinguir Urbanismo de Ordenamento do Território, podem ser invocados vários critérios.

A professora Fernanda Oliveira procura estabelecer um critério misto, baseado nos objetivos prosseguidos, mais amplos no caso do Ordenamento do Território, na eficácia jurídica dos instrumentos, que em matéria de Urbanismo são vinculativos para particulares e entidades públicas, ao passo que em matéria de Ordenamento do Território, são apenas vinculativos para as entidades públicas e, por último, no que concerne ao conteúdo, o Ordenamento do Território baseia-se sobretudo em estratégias e orientações, enquanto o Urbanismo assenta em normas.

Em suma, poder-se-ia dizer que o Urbanismo se funda na atuação administrativa, ao passo que o Ordenamento do Território se baseia na política administrativa. Isto porque o primeiro, com recurso a planos, organiza a cidade, estabelecendo a utilização do solo. Enquanto o segundo, deve ponderar aspetos económicos.

Paralelamente, o Urbanismo tem sobretudo caráter municipal, já o Ordenamento do Território tem caráter regional ou até suprarregional.

Por fim, o Urbanismo define o direito de propriedade, por forma a garantir interesses públicos, associados ao solo, ao passo que o Ordenamento do Território recorre a critérios públicos na sua atividade, nomeadamente económicos e sociais, debruçando-se sobre todos os recursos naturais. Por isso, o primeiro tem sobretudo impacto sobre os particulares, enquanto o segundo, por seu turno, afeta principalmente agentes públicos.

De facto as matérias de Urbanismo e Ordenamento do Território têm zonas em que se sobrepõem. Todavia, têm identidade própria e não devem ser confundidas, mesmo que sejam integradas num só Ministério.

O Urbanismo, enquanto política pública, integra-se na de Ordenamento do Território, por isso, representa um conjunto de normas, que surgem no seguimento das orientações dadas pelo Ordenamento, e que regem a atuação, tanto da Administração Pública, como dos particulares, na tentativa de organizar as cidades.

Atendendo a toda esta complexidade, compreende-se a dificuldade em distinguir contraordenações em matéria de Urbanismo, de contraordenações em matéria de Ordenamento do Território, Ambiente... O que justifica a inúmera jurisprudência existente a este respeito, nomeadamente, os acordãos do Tribunal de Conflitos de 03 de Maio de 2018, de 27 de Setembro de 2018 e de  25 de Outubro de 2018.

Por exemplo, no Acordão de 25 de Outubro de 2018, cujo processo é o 09/18, o que estava em causa era saber se a aplicação de coima por violação em matéria ambiental seria da competência dos tribunais administrativos.

De facto a coima tinha sido aplicada por violação das bases da política de Ambiente. Todavia, tinha subjacente a construção de um edifício sem licença, nem possibilidade de licenciamento.

Neste contexto, o TAF de Sintra considerou que a atuação do particular não se integrava no âmbito urbanístico, porque constituía matéria ambiental.

No entanto, facto é que o particular construiu o tal edifício que, conforme o artigo 2º, alínea a) do RJUE, se integra na noção de edificação, a qual, por seu turno, se inclui nas operações urbanísticas, artigo 2º, alínea f) do RJUE.

O que realmente aconteceu, foi que a aplicação de coima e pena acessória se deveu à construção em área proibida, dando lugar a uma violação das leis de base do Ambiente. Por isso, foi a atuação em matéria de Urbanismo que originou a contraordenação, pelo que a competência deve ser atribuída à jurisdição administrativa.

Foi precisamente isto que o Tribunal de Conflitos explanou, afirmando que, apesar de formalmente se tratar de matéria ambiental, no caso em apreço tratava-se de matéria urbanística.

As matérias interligam-se. No entanto, não restavam dúvidas de que o que estava em causa, seria a edificação sem autorização, em área classificada no Regulamento do Plano de Ordenamento do Parque Natural de Sintra Cascais, pelo que estamos no âmbito da matéria urbana.

Visto que a impugnação, no caso, foi posterior à data da entrada em vigor da alteração do ETAF, os tribunais competentes seriam, de facto, os administrativos.

Cumpre agora ressalvar que, mesmo dentro da matéria de Urbanismo, surgem dúvidas, nomeadamente  em saber a que correspondem contraordenações por violação de normas urbanísticas.

A professora Fernanda Oliveira defende que as contraordenações por violação de planos municipais e intermunicipais, bem como de medidas cautelares, são consideradas contraordenações em matéria de Ordenamento do Território, pelo que não poderiam ser incluídas no artigo 4º nº1, alínea l) do ETAF.

Deve, porém, salientar-se, que com a revisão da Lei nº 50/2006 de 29/08, os tribunais administrativos passaram a ser competentes para conhecer, embora sob algumas condições, da impugnação de contraordenações em matéria de Ordenamento do Território. Nos termos do artigo 75º-A desta lei, se o mesmo facto der azo à aplicação, pela mesma entidade, de decisão por contraordenação de Ordenamento do Território, e contraordenação por violação de normas do RJUE, a apreciação da impugnação da decisão, caberá aos tribunais administrativos.

Isto ocorre, quando as intervenções previstas no artigo 40º-A da Lei nº 50/2006 de 29/08, dependam de procedimentos de controlo do RJUE, que não tenham sido respeitados. Por exemplo, quando o particular atua sem licença, dando lugar a uma contraordenação.

Excluídas as contraordenações por violação de planos e medidas cautelares, restam-nos as previstas no artigo 98º do RJUE. Todavia, atendendo à sua similitude, a professora Fernanda Oliveira considera que também devem ser abarcadas, as presentes nos artigo 77º-C do RJRU.

Resta saber se a violação de regulamentos urbanísticos, de cariz municipal, constitui contraordenação integrável na jurisdição administrativa. A resposta deve ser afirmativa, dado que, apesar de não se tratar de contraordenações, resultantes da violação de normas do RJUE, são fruto da violação de preceitos que têm como fundamento esse regime. Para além disso, o próprio RJUE remete para essas contraordenações.

Por fim, a referência a decisões que “apliquem coimas” também suscita dúvidas quanto à interpretação a fazer do artigo 4º nº1, alínea l) do ETAF. Será que se deve fazer uma interpretação mais abrangente, por forma a incluir os atos impugnáveis do artigo 55º do RGCO?

O que está em causa é saber se os tribunais administrativos só têm competência para conhecer da impugnação da decisão administrativa final, a de aplicação de coima, ou se podem conhecer da impugnação das restantes medidas adotadas pela Administração, ao longo do processo.

De facto, a autoridade administrativa pode adotar mais medidas, sendo que, à impugnação destes atos, aplica-se o artigo 55º RGCO. Todavia, existe divergência doutrinária quanto ao regime aplicável.

O elemento literal do artigo 4º, nº 1, alínea l do ETAF, dá a entender que a jurisdição administrativa abarca apenas a impugnação da decisão de aplicação de coima. Porém, tanto a juíza Sofia Duarte, como a professora Fernanda Oliveira, defendem que as demais medidas adotadas ao longo do processo, também devem ser abrangidas pela jurisdição administrativa.

Na defesa da sua posição, invocam a quebra na unidade do sistema, dado que, não faria sentido atribuir competência para conhecer da decisão final, mas não das medidas intercalares. Se assim fosse, remeter-se-ia metade das questões para os tribunais administrativos, e a outra metade para os judiciais, mesmo que no fundo dissessem todas respeito ao mesmo procedimento.

Concluindo, facto é que o artigo 4º, nº1, alínea l) do ETAF parece esclarecedor quando invoca apenas a matéria urbanística. Porém, por detrás desse conceito, tal como pudemos constatar, estão guardadas uma série de dúvidas, em grande parte motivadas pela indistinção que se estabeleceu com o alargamento do Urbanismo, para a órbita do Ordenamento do Território.

Mas também dentro do próprio Urbanismo, surgem questões, em termos tais que, quase não nos permitem saber quais as contraordenações abrangíveis neste domínio, facto que nos permitiu concluir, que em certos casos, é até admissível incluir nesta alínea do ETAF, contraordenações em matéria de Ordenamento do Território.

E mesmo dentro das contraordenações abrangíveis, cumpre questionar quais as decisões impugnáveis, se apenas a decisão final de aplicação da coima, ou também as intercalares, incluídas dentro do mesmo caso.

É chegado o momento de tomar posição nestas matérias.

Em primeiro lugar, considero que apesar da dificuldade crescente em distinguir Urbanismo, de Ordenamento do Território, inclusivamente integrados num mesmo Ministério, o do Ambiente, facto é que os critérios que nos são dados pela doutrina são suficientemente esclarecedores.

Já num segundo plano, no que respeita às contraordenações abrangidas na própria matéria urbanística, tendo em concordar com a professora Fernanda Oliveira.  A autora baseia-se no artigo 75º-A da Lei nº 50/2006 de 29/08, para incluir as contraordenações expressas nos artigos 98º RJUE e 77º-C do RJRU na jurisdição administrativa, o primeiro caso por dedução direta do artigo 75º-A, e o segundo devido à sua similitude com o primeiro, o que me parece um raciocínio bastante lógico.

Neste contexto, devo confessar que fiquei surpreendida por afinal as contraordenações em matéria de Ordenamento do Território, em certos casos, poderem ser encaminhadas para os tribunais administrativos. Todavia, tal facto é compreensível, atendendo à exigência de simultaneidade entre contraordenação de Ordenamento do Território e contraordenação por violação do próprio RJUE.

Por fim, diria que o artigo 4º, nº1, alínea l) do ETAF, a não ser entendido como abrangendo a impugnação da decisão final e das decisões intercalares, no seio do mesmo procedimento, seria no mínimo esquizofrénico, visto não fazer qualquer sentido dividir o mesmo caso em dois, e encaminhar metade das decisões para um tribunal e a outra metade para outro, sendo este raciocínio diametralmente oposto a qualquer lógica de economia do processo, que se quer célere e bem estruturado.

Para efetivamente concluir, devo dizer que, quanto ao facto de a jurisdição administrativa estar limitada à impugnação de decisões de aplicação de coimas, no contexto de ilícitos de mera ordenação social, quando tiverem por base a violação de normas urbanísticas, tendo a ser cautelosa. Por esse motivo, reconheço que, apesar das exigências do artigo 212º, nº3 da CRP, do aumento gradual do número de tribunais administrativos e do conhecimento nestas matérias por parte dos juizes, a verdade é que se deve sempre garantir a tutela jurisdicional efetiva, artigo 20º, nº4 da CRP, pelo que esta decisão tem de ser bem ponderada, nomeadamente no seio de um reforma, a qual não deve, contudo, ser eternamente adiada. Visto que, a impugnação de decisões de aplicação de coimas, em sede de contraordenação, por exemplo, em matéria ambiental e de Ordenamento do Território, pertencem, em abstrato, à jurisdição administrativa. Portanto, esta situação de preferir os tribunais judiciais, não por serem comuns, mas por abrangerem todo o território nacional, e poderem assegurar uma decisão para todos os casos, deve ser provisória e não definitiva, pelo que urge repensar o modelo atual.

BIBLIOGRAFIA:

• ALMEIDA, Mário Aroso de. (2016). Manual de Processo Administrativo. 2ª Edição, Almedina. Coimbra
• AMARAL, Diogo Freitas do. (1994). Ordenamento do Território, Urbanismo e Ambiente: Objeto, Autonomia e Distinções. Revista Jurídica do Urbanismo e do Ambiente. Nº1, 11 - 22.
• OLIVEIRA, Fernanda. (2015). Direito do Urbanismo. Do Planeamento à Gestão. 2ª Edição.
• OLIVEIRA, Fernanda e DUARTE, Sofia - Direito do Urbanismo 2014-2017. 1ª Edição. Lisboa: Centro de Estudos Judiciários, Julho de 2018.

Raquel Filipe Rocha