Fronteira entre ato administrativo e ato político

Joana Coelho, nº 57078

O presente comentário é realizado no âmbito da cadeira de Contencioso Administrativo e Tributário. Correspondendo ao tema “Fronteira entre ato administrativo e político”, que se insere nos pressupostos processuais relativos ao Tribunal, nomeadamente à competência em razão da jurisdição (delimitação do âmbito da jurisdição administrativa). 

Ao longo do trabalho tenho como objectivos analisar o conceito de ato político, de modo a proceder à diferenciação da figura do ato administrativo. Para Direito do Contencioso Administrativo, o estudo deste tema revela-se bastante importante, uma vez que o ato político não está sujeito à jurisdição administrativa (art. 4º, nº 3, al. a) ETAF), o que poderá representar uma espécie de imunidade por parte do Executivo perante o controlo jurisdicional, ao contrário do que acontece com o ato administrativo.

Este comentário está organizado em 2 partes. Na primeira parte analisar-se-à o art. 4º, nº 3, al. a) do EFAT. Na segunda parte tratar-se-à da contextualização do conceito de ato político, tendo em conta a sua origem, evolução doutrinária e legal do conceito de ato político.

A metodologia utilizada foi a pesquisa bibliográfica. 

• Litígios excluídos do âmbito da jurisdição administrativa 

O art. 4º do ETAF contém nos seus números 3 e 4, um conjunto de litígios que estão excluídos do âmbito da jurisdição administrativa. No número 3, apenas se esclarece o critério do art. 212º, nº 3 da CRP, delimitando pela negativa a jurisdição administrativa. Já o número 4 exclui do âmbito da jurisdição administrativa tipos de litígios que, de outro modo, seria de entender que estariam incluídos. 

• A delimitação em relação à função política e legislativa (art. 4º, nº 3, alínea a) do ETAF)

O art. 4º, nº 3, al. a) do ETAF, exclui do âmbito da jurisdição administrativa os atos praticados no exercício da função política e legislativa. Um dos principiais objetivos é delimitar as funções estaduais. Concluindo-se que está vedada a impugnação, nos tribunais administrativos, dos atos que exprimam o exercício da função política. De acordo com Afonso Queiró, “a legislação ordinária, ao vedar aos tribunais administrativos a fiscalização da regularidade jurídica dos “atos do governo”, dos “atos políticos”, dos “atos de natureza política” ou dos “atos editados no exercício do poder político” da competência do Poder Executivo, edita uma norma perfeitamente supérflua. Não é esta norma que retira aos ditos tribunais uma competência que eles de outro modo conservariam ou deteriam (…). Os tribunais administrativos são tão naturalmente incompetentes para anular os “atos de governo” editados pelo Poder Executivo como para anular os atos legislativos ordinários. Só o legislador constituinte poderá conferir aos tribunais em geral ou a um tribunal especial uma competência deste género e com este alcance”.

Não se define de forma explícita o conceito de atos praticados no exercício da função pública, de modo a balizar o âmbito da jurisdição administrativa. Consequentemente, são os tribunais administrativos, na sua prática, que têm de definir este conceito. Ocorrendo, portanto, problemas de distinção das áreas próprias da função jurisdicional e da função administrativa, exigida pelo princípio da separação e interdependência dos poderes. Já que há atos em relação aos quais é claro a pertença ou não no âmbito da jurisdição administrativa, porém, há zonas menos definidas, tornando difícil saber quando é que se deve entender que um ato jurídico exprime o exercício da função pública. 

Contudo, segundo Jorge de Sousa “a definição da “competência política” do Governo, feita no art. 197º da CRP (aí separada da sua “competência legislativa” e da sua “competência administrativa”, que são indicadas nos arts. 198º e 199º) é um excelente ponto de partida não só para excluir os actos aí enquadráveis do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal, mas também para apurar o tipo de actos de outros órgãos do Estado que, por serem análogos, deverão ter o mesmo tratamento”. Todavia, como ainda refere o autor, esta atribuição de competências não é exaustiva, uma vez que a al. j) do art. 197º da CRP estabelece que “praticar os demais atos que lhe sejam cometidos pela Constituição ou pela lei”. Para além disto, esta alínea também abrange competências atribuídas pela lei ordinária, o que impossibilita que a CRP seja considerada como um índice do carácter político das competências. 

Assim, na falta de uma definição legislativa do conceito de ato político, é necessário recorrer à sua origem e evolução histórica, à doutrina e à jurisprudência, tendo sempre em consideração o art. 197º CRP. 

• Ato político: origem e evolução histórica 

Só existiu necessidade de estabelecer uma fronteira entre o ato administrativo e o ato político, quando os tribunais administrativos começaram a adquirir feições de verdadeiros tribunais. Pois, até lá competia ao monarca, simultaneamente juiz e órgão superior da Administração, decidir sobre os litígios jurídico-administrativos. Só a partir do século XVIII surgiram órgãos instituídos especificamente para dirimir os litígios jurídico-administrativos. 

“O contencioso administrativo, que “nasce” com a Revolução Francesa de 1789, começou por ser uma “justiça administrativa” dentro da própria Administração”. “O que gerava uma absoluta “promiscuidade entre as tarefas de administrar e de julgar” e que, por isso mesmo, constitui, o “pecado original” do Contencioso Administrativo”. Apesar destas medidas terem, alegadamente, como base o princípio da separação de poderes, mais não eram que uma deturpação deste principio, dado que o que se criou foi “um sistema em que o administrador era o juiz e o juiz era administrador”. 

Desta forma, os revolucionários franceses para além de pretenderem garantir uma efetiva separação de poderes, ansiavam pela limitação da actuação do poder judicial, o que iria permitir uma maior margem de liberdade à Administração. 

Todo este processo de evolução veio culminar na existência de “atos políticos”, que emergiram “no momento em que a atividade do poder executivo passou a ser sindicada por autoridades dotadas de autonomia. Quando a atuação do poder executivo começou a estar sujeita a apreciação “jurisdicional”, suscitou-se então, pela primeira vez, a necessidade de definir quais as matérias que os juízes poderiam ou não conhecer, tendo o Conseil d’État desde logo adoptado uma atitude de self-restraint relativamente aos atos políticos ou de governo”.

Relativamente ao desenvolvimento deste conceito em Portugal, é de realçar que aquando da Carta Constitucional de 1826, já se reconhecia a importância de não delimitar determinadas matérias ao controlo jurisdicional. No entanto, de acordo com Afonso Queiró, a doutrina da época não se dedicou ao desenvolvimento da teoria dos atos de governo, dada a ampla teoria do poder discricionário. Só com a criação da Lei nº18017 de 27 de fevereiro de 1930, se excluíram certos atos da esfera do contencioso administrativo.  

Em 1956 foi aprovada a Lei Orgânica do STA, a qual dispõe a exclusão dos atos de governo de conteúdo essencialmente político do contencioso de anulação. Em 1984, ocorre a publicação do ETAF, onde se consagrou, no seu art. 4º, nº 1, al. a), o afastamento dos “atos praticados no exercício da função política e responsabilidade pelos danos decorrentes desse exercício”. Este regime sofreu uma reforma em 2002, estabelecendo o art. 4º, nº 2, al. a), “excluída do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objecto a impugnação de actos praticados no exercício da função política e legislativa”. Ocorrendo, portanto, um alargamento da delimitação negativa, com a introdução da função legislativa. Em 2015, deu-se uma nova alteração, contudo apenas se alterou o número onde estava prevista (passando do número 2 para o 3).

• Doutrina sobre o conceito de ato político 

A doutrina tem sugerido várias fórmulas que procuram identificar a essência da função política. 

Para Mário Aroso de Almeida é necessário delimitar, restritivamente, a função política da legislativa, de forma a identificar as categorias de atos que, não assumindo a forma de ato legislativo, não deixam de estar excluídos da jurisdição administrativa, por terem natureza política. Caso contrário, as definições mais genéricas de função política compreenderiam a própria função legislativa, dificultando, assim, a sua distinção. Este autor segue o entendimento de Afonso Queiró. 

De acordo com Afonso Queiró, que analisa o problema no quadro de uma Constituição rígida, a atividade do Estado divide-se em 2 partes, “uma que representa o exercício de faculdades soberanas, sem qualquer mediação em relação à constituição; outra que representa o exercício de faculdades em último termo conferidas por normas que, por sua vez, são produto do exercício de poderes soberanos, ou seja, de poderes diretamente conferidos pela Constituição”. Incluídos nesta última os atos legislativos (atos gerais e abstratos) e os atos políticos (individuais e concretos). Isto significa, que a atividade política e legislativa se encontram no mesmo plano. Assim, os atos políticos são atos praticados pelo executivo “sem sujeição à lei ordinária, fora, portanto, de qualquer propósito de traduzir, mediata ou imediatamente, numa atuação individual e concreta”. Portanto, a “atividade política do executivo é a Constituição em ato, não a lei em ato”. Daqui resulta a possibilidade de agrupar os atos praticados pela função política em 2 grandes categorias, designadamente em atos respeitantes à política externa do Estado e à segurança externa, tais como negociação, conclusão, ratificação, denúncia e interpretação de tratados, declarações diplomáticas, e  em “atos auxiliares de direito constitucional”, que são “os atos do Executivo destinados a pôr a Constituição em movimento e a prover ao seu funcionamento. Acrescem a estes os atos praticados no exercício do poder de graça e os atos que se traduzem na direção, orientação e coordenação da atividade dos ministros”. 

Contudo, esta teoria é criticada por Diogo Freitas do Amaral, pois há atos políticos que não vêm previstos na CRP, mas sim na lei ordinária, nomeadamente a marcação da data de certas eleições pelo Presidente da República, e há atos que não podem de deixar de ser considerados políticos, por serem genéricos, como por exemplo o programa de Governo e a sua aprovação. Desta forma, entende que se deve interpretar restritivamente o conceito de ato político, sob pena de se frustrarem os fins do Estado de Direito, exigindo que sejam reduzidos ao mínimo e que não seja alargado para além dos específicos limites da função política. “A política, enquanto actividade pública do Estado, tem um fim específico: definir o interesse geral da colectividade. A administração pública existe para prosseguir outro objectivo: realizar em termos concretos o interesse geral definido pela política”. Considera, ainda, que não devem ser qualificados como atos políticos os actos que imponham sacrifícios aos particulares em nome do interesse público, independentemente de poderem ter consequências políticas. 

Mário Esteves de Oliveira reconhece a dificuldade da distinção entre as funções administrativa e política, referindo, assim, que “ou se trata de actividade de carácter jurídico e então a distinção qualitativa é possível, porque enquanto a função administrativa é exercida em subordinação à lei, a função política só tem como limite a Constituição, ou se trata de actividade de carácter técnico, onde não existem condicionantes legais, e então a diferença esbate-se, embora ainda seja possível encontrar nelas uma diferença de grau, imputando-se à função política a decisão primária ou fundamental e à administrativa as decisões secundárias ou de execução”. 

• Jurisprudência sobre o conceito de ato político  

No acórdão de 6 de fevereiro de 2001, entendeu-se que atos políticos são os actos próprios da função política, cujo objeto directo e imediato é a definição do interesse geral da comunidade, acabando por concluir como não sendo ato político a deliberação de uma assembleia municipal que aprova o orçamento municipal. O acórdão de 9 de maio de 2001, seguiu esta ideia, considerando que não é ato político o que decide a privatização de empresas públicas. Também, o Tribunal dos Conflitos tem seguido este raciocínio, afirmando que “à função política cabem opções fundamentais para a defesa dos interesses gerais da comunidade e à administrativa a forma e os meios com que, na oportunidade, se vão cumprindo esses interesses superiormente”. 

Relevante para o estudo deste tema, temos, ainda, o acórdão do STA de 4 de julho de 2013. O autor intentou uma ação administrativa contra a Presidência do Conselho de Ministros e o Ministério dos Negócios Estrangeiros, pedindo a anulação de vários atos de promoção de Ministros Plenipotenciários a Embaixadores, por se encontrarem feridos de vários vícios. O que estava em causa  era então saber se se tratava de um ato administrativo ou político. A argumentação utilizada a favor da qualificação como ato político foi baseada em critérios formais, pois afirmou-se que o ato foi praticado pelo Governo, assumindo a forma de Decreto, e que abrangia as funções de política externa concebidas ao Executivo. Contra este entendimento, seguindo a ideia de João Caupers, sustentou-se que há atos administrativos praticados sob a forma de Decreto (por exemplo o art. 28º da Lei 107/2001). O tribunal acabou por considerar que se tratava de um ato administrativo, dado versar sobre um ato de progressão na carreira, não tendo a ver com a representação externa do país. 

• Conclusão

Na minha opinião, seguindo o entendimento da maioria da doutrina, o mais correto é adoptar um conceito restrito de atos políticos, restringindo-os aos atos dos órgãos superiores do Estado. O que se justifica pela imposição constitucional, princípio constitucional da tutela jurisdicional efetiva. 

Desta forma, o modo de concretização do conceito de ato político passa, como podemos observar ao longo do trabalho, pela noção de função política, manifestando todos eles um indirizzo político, não se integrando no exercício de qualquer outra função do Estado.

Contudo, seguindo a posição de Marco Caldeira este entendimento não está imune a críticas. Uma vez que este critério acaba por remeter a definição de ato político para a função de onde o mesmo provém, como se fosse possível ao intérprete aperceber-se da função sob a qual um ato é emitido sem que, no próprio, exista um elemento característico que permita reconduzi-lo a essa função. Também, o fundamento de que todos os atos políticos se relacionam com a tomada de decisões fundamentais e com a prossecução dos interesses da comunidade, tem algumas imperfeições. Já que a sua relação com a tomada de decisões fundamentais é tão subtil que a sua designação como político resulta num claro subjetivismo. O que poderá levar, consequentemente, a que definição de ato político se alicerce num processo de exclusão de partes e não num processo interpretativo, como seria de esperar.

• Bibliografia 

Almeida, Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, Almedina, Coimbra, 2010

Amaral, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, 2ª reimpressão, Almedina, Coimbra, 2003

Caldeira, Marco, Actos Políticos, Direitos Fundamentais e Constituição, AAFDL, Lisboa, 2014

Caupers, João, Cadernos de justiça administrativa, nº 98, Março/ Abril, Braga, 2013

Neves, Ana Fernanda, O Anteprojeto de Revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos e Fiscais em Debate, AAFDL, Lisboa, 2014

Oliveira, Mário Esteves de, Direito Administrativo, Vol I, 2ª reimpressão, Almedina, Coimbra, 1984

Queiró, Afonso, “Atos de governo” e contencioso de anulação, Coimbra Editora, Coimbra, 1970

Queiró, Afonso, Teoria dos Actos de Governo, Coimbra Editora, Coimbra, 1948

Silva, Vasco Pereira de, O contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Ensaio sobre as ações no novo processo administrativo, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2013

Sousa, Jorge de Sousa, Poderes de Cognição dos Tribunais Administrativos relativamente a atos praticados no exercício da função política, Julgar nº 3, 2007

• Notas finais 

(1) Queiró, Afonso Rodrigues, Teoria dos Actos de Governo, Coimbra Editora, Coimbra, 1948 (pág. 24-25)

(2) Sousa, Jorge de Sousa, Poderes de Cognição dos Tribunais Administrativos relativamente a atos praticados no exercício da função política, Julgar nº 3, 2007, (pág. 120 - 121)

(3) Caldeira, Marco, Actos Políticos, Direitos Fundamentais e Constituição, AAFDL, Lisboa, 2014 (pág. 57)

(4) Silva, Vasco Pereira de, O contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Ensaio sobre as ações no novo processo administrativo, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2013 (pág. 13)

(5) Silva, Vasco Pereira de, O contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Ensaio sobre as ações no novo processo administrativo, 2ª edição, Almedina, Coimbra, 2013 (pág. 14)

(6) Caldeira, Marco, Actos Políticos, Direitos Fundamentais e Constituição, AAFDL, Lisboa, 2014 (pág. 63)

(7) Queiró, Afonso, “Atos de governo” e contencioso de anulação, Coimbra Editora, Coimbra, 1970 (pág. 24-25)

(8) Queiró, Afonso, “Atos de governo” e contencioso de anulação, Coimbra Editora, Coimbra, 1970 (pág. 26)

(9) Queiró, Afonso, “Atos de governo” e contencioso de anulação, Coimbra Editora, Coimbra, 1970 (pág. 26)

(10) Queiró, Afonso, “Atos de governo” e contencioso de anulação, Coimbra Editora, Coimbra, 1970 (pág. 27-28)

(11) Amaral, Diogo Freitas do, Direito Administrativo, Volume I, Almedina, Coimbra, 2000 (pág. 68)

(12) Oliveira, Mário Esteves de, Direito Administrativo, Vol I, 2ª reimpressão, Almedina, Coimbra, 1984 (pág. 19 e 38)

(13) Acórdão de 2 de julho 2002, processo nº 1/02

(14) Caupers, João, Cadernos de justiça administrativa, nº 98, Março/ Abril, Braga, 2013

(15) Caldeira, Marco, Actos Políticos, Direitos Fundamentais e Constituição, AAFDL, Lisboa, 2014 (pág. 97 - 98)

(16) Caldeira, Marco, Actos Políticos, Direitos Fundamentais e Constituição, AAFDL, Lisboa, 2014 (pág. 97 - 98)