AS REFORMAS DO CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL: O NOVO ARTIGO 103º-A, UM VERDADEIRO AVANÇO?
As
reformas do contencioso pré-contratual: o novo artigo 103º-A, um verdadeiro
avanço?
Inês
Catarina Borges Gonçalves
Nº
57101
Índice
I.
Introdução
a)
A figura do efeito
suspensivo
b)
Breves notas sobre
a alteração legislativa, ocorrida pela Lei 118/2019, de 17 de setembro de 2019,
em especial o nº 1 do artigo 103º-A
II.
Desenvolvimento
a) O prazo para o pedido
de levantamento do efeito suspensivo automático
b) Os requisitos para o
levantamento do efeito suspensivo: que alterações?
III.
Considerações finais
IV.
Bibliografia
I.
Introdução
a)
A figura do efeito suspensivo automático
A Diretiva 2007/66/CE do
Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro - Diretiva Recursos -, no seu
art. 2º/3[1],
exigiu que os Estados Membros instituíssem um efeito suspensivo automático da
decisão de adjudicação, da qual seja possível reagir contenciosamente, até que
o Tribunal se pronuncie sobre o pedido enunciado[2].
Esta Diretiva surgiu em resultado da
necessidade de asseverar a eficácia da tutela jurisdicional dos concorrentes em
procedimentos de contratação pública, em especial no que concerne à
possibilidade de impugnação do um ato de adjudicação potencialmente ilegal. Portanto,
o objetivo do legislador europeu prendeu-se com a imprescindibilidade, há muito
sentida, de permitir que os concorrentes de um procedimento pré-contratual
pudessem ser protegidos através de um prolongamento automático do efeito
suspensivo decorrente do período de “standstill”, previsto na Diretiva 24/2014, relativamente aos contratos
públicos, sempre que se suscitasse uma pretensão contenciosa contra o ato de
adjudicação[3].
Só em 2015, com a alteração ao CPTA e a respetiva transposição da dita Diretiva,
esta possibilidade passou a estar efetivamente prevista no nosso ordenamento
jurídico, por via do art. 103º-A.
Em concreto, estamos perante “a previsão legal de um termo suspensivo obrigatório e de natureza
procedimental, verificado entre a notificação do ato de adjudicação e a
celebração do contrato, assim como o prolongamento deste efeito suspensivo
sempre que tenha sido proposta uma ação judicial ou requerida uma providência
cautelar contra o ato de adjudicação.[4]”
b)
Breves notas sobre a alteração
legislativa, ocorrida pela Lei 118/2019, de 17 de setembro de 2019, em especial
o nº 1 do artigo 103º-A
A nova redação do artigo
103º-A insere-se no Pacote Legislativo apresentado pela Proposta de Lei nº
168/XIII, que teve como principal objetivo “aumentar
a eficiência, a celeridade e a capacidade de resposta da jurisdição
administrativa e fiscal, para reduzir as dificuldades resultantes do
funcionamento do sistema de Justiça que consubstanciam um entrave à tutela
jurisdicional efetiva, e ao desenvolvimento económico e social [5].”
Como assinala Mário Aroso de Almeida, esta nova
redação parece ter implícita a ideia de que, não sendo possível aumentar a
eficiência e a celeridade na apreciação dos pedidos de levantamento do efeito
suspensivo, há que libertar as entidades da necessidade de pedir este
levantamento[6].
A alteração ao nº 1 deixa claro que a suspensão
automática dos efeitos do ato impugnado ou a execução do contrato apenas ocorre
quanto aos procedimentos previstos nos artigos 95º/3 e 104º/1/a) do Código dos
Contratos Públicos (CCP) e desde que as devidas ações tenham sido propostas no
prazo de 10 dias úteis (período standstill),
desde a notificação da adjudicação a todos os concorrentes.
Assim, tal redação evidencia a
diminuição da tutela jurisdicional efetiva, uma vez que as ações de impugnação
de decisão de adjudicação apenas produzem o efeito suspensivo caso o
procedimento contratual adotado tenha assumido publicidade internacional,
conclusão que se retira dos artigos 95º/4 e 104º/2/a) do CCP, e caso tenha sido
apresentada mais do que uma proposta.
Inferimos que o legislador
consagrou aqui, expressamente, as reivindicações de uma parte da doutrina[7],
que criticava a anterior formulação do nº 1, com a argumentação de que não fazia
sentido desencadear o efeito suspensivo nas situações em que a entidade
adjudicante está habilitada a celebrar o contrato com o adjudicatário, ou seja,
quando não existe a obrigação legal de a entidade adjudicante respeitar o prazo
de standstill. Tal situação levou António Cadilha a sustentar que a
solução consagrada até setembro, “permitindo
a paralisação da execução de contratos que foram legitimamente celebrados e
cuja execução imediata pode até ser imprescindível para a prossecução das
tarefas administrativas às quais tais contratos estão funcionalizados, é uma
opção legislativa que não garante um justo equilíbrio entre todos os interesses
em jogo nos procedimentos de formação de contratos públicos [8].”
Em nossa opinião, trata-se de um prazo demasiado curto,
não acautelando os interesses daqueles que se dirigem aos tribunais, pois
torna-se difícil para o operador económico: i) determinar se pretende impugnar
ou não a decisão, especialmente se for uma Pequena ou Média Empresa que, na maior
parte das vezes, possui escassos meios jurídicos; ii) contratar advogados para
preparar e propor a ação[9]-[10].
Apesar de este prazo estar aparentemente
em consonância com o estabelecido no CCP, quanto ao prazo standstill, deve realçar-se que o objetivo da consagração de 10
dias no CCP de 2008, prendia--se com a celebração diligente de contratos
públicos e não com a função garantística prosseguida pela Diretiva Recursos, ou
seja, o prazo estipulado no CCP não se afigura como necessariamente dirigido
para efeitos contenciosos.
A fixação do prazo de 10 dias
significa agora que não haverá lugar à suspensão quando o pedido for
apresentado fora deste prazo, podendo, contudo, haver lugar à instauração de medidas
provisórias.
Tal situação é, em nossa
opinião, inadmissível.
Se, até então, era assegurada,
por força do Direito Europeu, a discussão da legalidade do procedimento
pré-contratual, passa agora a discutir-se a admissibilidade do efeito
suspensivo e das medidas provisórias, o que, no entender de Vasco Pereira da Silva, com o qual
concordamos, “corre o risco de eternizar
a discussão das questões cautelares em vez das relativas à validade do
procedimento pré-contratual, alargando ainda mais o tempo dos processos e
afastando todo e qualquer sentido útil à garantia do efeito suspensivo[11].”
II.
Desenvolvimento
O levantamento
do efeito suspensivo automático
O efeito suspensivo, consagrado no art. 103º-A/1, não finda
necessariamente no momento em que a ação possa vir a ser julgada improcedente,
na medida em que a paralisação da produção dos efeitos per si seria uma solução demasiado radical e passível de se tornar
prejudicial para o interesse público. Deste modo, o legislador regulou a
possibilidade de levantamento do efeito suspensivo, por via de um incidente
processual próprio, previsto no art. 103º-A/2, 3 e 4.
a)
O prazo
para o pedido de levantamento do efeito suspensivo automático
Até ao presente, o artigo 103º-A não estabelecia um prazo para ser requerido
ao tribunal o levantamento do efeito suspensivo automático, o que, tal como
indicado no Acórdão do TCAS, de 4 de outubro de 2017, significava a “clara
intenção do legislador em não sujeitar o seu exercício a qualquer prazo de
caducidade[12].”
A este respeito, sendo o legislador omisso quanto ao prazo para o pedido
do levantamento do efeito suspensivo, a doutrina adotou várias posições:
i)
dentro do prazo de 5 dias, que é o prazo
supletivo do contencioso pré-contratual, tal como previsto no art. 102º/3/c);
ii)
aplicação do prazo de 20 dias constante da
alínea a) do mesmo preceito (prazo para apresentação da contestação);
iii)
possibilidade de deduzir o incidente a todo o
tempo.
Em primeiro lugar, Pedro Melo e
Maria Ataíde Cordeiro perfilham que o prazo deverá ser de 5 dias[13].
Entendemos que este prazo seria excessivamente curto, atendendo às finalidades
prosseguidas pelo mecanismo aqui em análise.
Em segundo lugar, Rodrigo Esteves
de Oliveira entende ser adequado o prazo de 20 dias. O professor
acredita que esta é a solução mais equilibrada, uma vez que é na contestação
que “as partes devem tomar uma posição
sobre as questões fundamentais do processo[14].”
Atendendo ao regime até então vigente, parece-nos que este entendimento não se
coadunava com as circunstâncias supervenientes passíveis de ocorrer, nem com a
promoção de um contencioso administrativo subjetivista, que salvaguarda as
posições jurídicas dos particulares.
Por fim, Vieira de Andrade[15],
Margarida
Olazabal cabral[16] e Mário Aroso de Almeida, advogam que não
existe um prazo para este incidente. Este último, defende ser possível invocar,
até ao encerramento da discussão em causa, este incidente de processo[17]. Este entendimento foi o consagrado
na nova redação do artigo 103º-A/2, que prevê que o requerimento do
levantamento do efeito suspensivo possa ser feito durante a pendência da ação.
Quanto a nós, se a lei faz operar
ope legis o efeito suspensivo
automático do ato de adjudicação, através da instauração do processo de
contencioso pré-contratual, o qual perdurará até à decisão final do processo, a
não ser que tal efeito, a pedido das partes interessadas, seja levantado pelo
juiz, tal apenas pode significar que, enquanto subsistir o efeito suspensivo, o
levantamento pode ser requerido.
Desta forma, andou bem o legislador ao prever expressamente aquele que
consideramos ser o entendimento mais correto.
b)
Os
requisitos para o levantamento do efeito suspensivo: que alterações?
Até setembro do presente ano, o nº 4 do artigo 103º-A do CPTA era
necessariamente conjugado com o nº 2, o que levava a doutrina a afirmar a
difícil interpretação em sede de determinação do critério a atender, pois o nº 2
remetia para conceitos que, apesar de indeterminados, se consideravam limites
absolutos, objetivamente verificáveis, ao passo que o nº 4 atendia a um
critério de ponderação casuística, cimentado num juízo de prevalência entre os
interesses envolvidos no caso concreto.
Tal como sustentado no Acórdão do TCAS, de 7 de março de 2019,
relativamente à interpretação do regime anterior[18]-[19],
o levantamento do efeito suspensivo automático depende da verificação cumulativa
(sublinhado nosso) dos seguintes requisitos:
a)
grave prejuízo para o interesse público ou de
consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses
envolvidos;
b)
ponderação, sopesamento ou comparação de
todos os interesses em presença, segundo critérios de proporcionalidade.
Existia, desta forma, um único critério de decisão do incidente de
levantamento do efeito suspensivo. Como defendido por Ana Celeste Carvalho, o juiz decidiria mediante um critério
de ponderação dos interesses suscetíveis de serem lesados, procedendo ao
levantamento do efeito suspensivo se os prejuízos que resultariam da manutenção
do efeito suspensivo fossem superiores aos que resultassem do seu levantamento[20].
Na tentativa de elucidar este emaranhado normativo consagrado no nº 2 e
no nº 4, a Lei 118/2019 passa a determinar que “o efeito suspensivo é levantado quando, ponderados todos os interesses
suscetíveis de serem lesados, o diferimento da execução do ato seja gravemente
prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas
claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos.”
É visível que o legislador pretendeu eliminar a previsão que constava no
nº 2, que reclamava um grau de exigência autónomo, um ónus, na alegação e prova
de factos concretos pela entidade adjudicante. Contudo, esta exigência passa a
constar do juízo ponderativo feito pelo juiz, por via do nº 4.
Assim, é notório que, até esta
revisão, a lei impunha sempre uma ponderação/comparação entre interesses
públicos e privados e entre as vantagens e desvantagens de manter o efeito
suspensivo.
Aparentemente, a letra da lei aponta agora para outro
sentido: ao usar a conjunção “ou”, é consagrado o entendimento de que existem
dois requisitos alternativos (sublinhado nosso):
i.
um primeiro que postula que
a gravidade do interesse público lesado é suficiente para levantar o efeito
suspensivo;
ii.
um segundo critério que, tal
como na lei anterior, consiste na comparação entre vantagens e desvantagens da
suspensão.
Portanto, parece que um ou outro critério é suficiente
para levantar o efeito suspensivo - o que não resultava da lei precedente.
Há algumas críticas que podemos tecer a esta alteração, especialmente no
que concerne ao primeiro critério. Aqui é declarado
um juízo absoluto, que não proporciona um aferimento casuístico, uma vez que,
da letra da lei se infere que, caso o adiamento da execução do ato seja
gravemente prejudicial para o interesse público, o efeito suspensivo será
sempre levantado, não tendo em conta o prejuízo em que incorre o autor da
pretensão. Mais: se até então não estava em causa “a ponderação de valores ou interesses entre si, mas danos ou prejuízos,
que numa prognose relativa às circunstâncias do caso concreto, possam emergir
ou não, do levantamento do efeito suspensivo dos efeitos do ato impugnado
(...), sendo que a lei não consagra qualquer prevalência do interesse público
face aos demais interesses em conflito[21]”,
o mesmo não se pode dizer da nova redação, uma vez que o nº 4 passa, em nossa
opinião, a dar primazia ao interesse público, caso o adiamento do diferimento
da execução do contrato seja gravemente prejudicial para este.
Na esteira do afirmado por Duarte Rodrigues Silva, com
o qual concordamos, não nos parece que a opção pela solução prevista no nº 4
seja a mais correta. Devemos, assim, rejeitar uma interpretação absoluta do
conceito indeterminado “gravemente
prejudicial”, em prejuízo da devida ponderação entre os vários interesses
em jogo[22].
Assim, urge sempre determinar se os prejuízos para o
interesse público são graves ou claramente desproporcionais e, a serem, que
sejam superiores àqueles que resultariam para o autor do levantamento do efeito
suspensivo, fazendo-se, neste sentido, uma interpretação conforme à Diretiva
Recursos e ao Acórdão Lucchini do TJUE[23],
que primam pela execução de um juízo ponderativo.
Desta nova redação, em concreto, nada parece
modificar-se quanto à análise a cargo do juiz. Pelo contrário, parece inovar-se,
salvo o devido respeito, para pior: se até 17 de setembro se colocavam na
balança os danos ou prejuízos causados com a manutenção do efeito e os danos ou
prejuízos causados com o levantamento do efeito suspensivo na esfera do demandante,
agora, da letra da lei resulta que o prejuízo do autor não é ponderado na
circunstância do diferimento do ato ser gravemente prejudicial. Na verdade,
apenas é eliminada a contradição que constava no nº 2 e nº 4 do art. 103º-A, ao
remeter para a aplicação do critério previsto no art. 120º/2, situação que a
própria jurisprudência não compreendia[24].
III.
Considerações
finais
Chegados ao fim desta breve
análise do novo artigo 103º-A, cabe-nos dizer que compreendemos a bondade do
propósito das alterações introduzidas pelo legislador, com a finalidade de pôr
fim à morosidade sentida dos tribunais administrativos portugueses.
Se a solução preconizada no nº 2 se mostra proveitosa e adequada, o
mesmo não podemos dizer das restantes alterações. Como ao longo da análise
fomos opinando, não podemos deixar de reconhecer uma certa tendência para
diminuição da tutela jurisdicional efetiva que assistia aos particulares,
designadamente pela circunstância de o efeito suspensivo automático passar a
operar apenas quando o pedido for apresentado no prazo de dez dias, tal como
previsto no nº 1. A solução preconizada
no nº 4 suscita também um problema: se a ser
verdade que a lei, no primeiro critério, se basta com a avaliação da gravidade
do interesse público, tal remete-nos para uma encruzilhada bastante difícil de
ultrapassar, pois tal não será conforme ao Direito Europeu, uma vez que as Diretiva
2007/66, no seu artigo 2º/5 exige uma ponderação que jamais pode ser dispensada
pelo juiz, por mais grave que seja o interesse público que tenha sido afetado.
Neste sentido, temos sérias dúvidas que a
jurisprudência venha a adotar uma posição contrária face ao já perfilhado. Caso
o faça, resta-nos esperar para determinar em que termos o fará. Caberia ao legislador ir mais longe!
I.
Bibliografia
antónio cadilha, “O efeito suspensivo
automático da impugnação de atos de adjudicação (art. 103º-A do CPTA): uma
transposição equilibrada da diretiva recursos?, Cadernos de justiça administrativa, Nº 119 (Set-Out. 2016),
pp. 4-14;
ana celeste carvalho, “Aspetos Procedimentais
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Administrativo, nº1, janeiro -abril 2018, AAFDL Editora, pp. 32-48;
cláudia viana, “A conformação do
processo administrativo pelo direito da União Europeia : o caso
paradigmático da cláusula de standstill nos contratos públicos”, Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA,
Carla Amado Gomes, Ana Fernanda Neves,
Tiago Serrão (Coord.), AAFDL Editora, 2º edição, 2016, pp. 131-154;
duarte rodrigues silva, “O levantamento do
efeito suspensivo no contencioso pré-contratual no quadro da proposta de
alteração ao CPTA”, Revista de direito
administrativo, nº 3 (Set.-Dez. 2018), pp. 43-47;
marco
caldeira, “O “novo” contencioso
pré-contratual (Tópicos desenvolvidos para uma intervenção)”, Estudos
Sobre o Contencioso Pré-Contratual, AAFDL Editora, 2017, pp. 19-43;
mário aroso de
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ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos previstas na Proposta de
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mário aroso de
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mário aroso de
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margarida olazabal
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à revisão do ETAF e do CPTA, carla
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2ª edição, 2016, pp.655-680;
rodrigo
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vasco pereira da silva, ““Do útil, do supérfluo
e do erróneo” Breves apontamentos sobre as propostas de revisão do Contencioso
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Conferência sobre Iniciativas Legislativas de Reforma do Processo
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vieira de andrade, A justiça Administrativa: Lições 15ª Edição, Almedina, 2016, pp.
239-246.
[1]Cf. a Diretiva2007/66/CE, disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal
content/PT/TXT/?uri=CELEX%3A32007L0066
[2] Duarte
Rodrigues Silva, “O levantamento do efeito suspensivo no contencioso
pré-contratual no quadro da proposta de alteração ao CPTA”, Revista
de Direito Administrativo, nº 3 (Set.-Dez. 2018), p. 43
[4] Ana
Celeste Carvalho, “Aspetos Procedimentais da ação de contencioso pré-contratual
e dos seus incidentes, à luz do CPTA e CCP revistos”, Revista de Direito
Administrativo, nº 1, janeiro -abril 2018, AAFDL Editora, p. 42
[5] Proposta de Lei n.º
168/XIII; p. 2; disponível em: http://www.icjp.pt/sites/default/files/cursos/documentacao/proposta_de_lei_n.o_168-xiii_-_cppt_cpta_et_al.pdf
[6] Mário
Aroso de Almeida, Breve apontamento sobre algumas alterações ao Código
de Processo nos Tribunais Administrativos previstas na Proposta de Lei
nº168/XIII, Atas da Conferência sobre Iniciativas Legislativas de Reforma do
Processo Administrativo e Tributário, p. 72, disponível em: https://www.icjp.pt/sites/default/files/publicacoes/files/e-book_atasconferencia_reformacpat_icjp2019_0.pdf
[7] Neste sentido, António Cadilha, “O efeito suspensivo automático da
impugnação de atos de adjudicação (art. 103º-A do CPTA): uma transposição
equilibrada da diretiva recursos?, Cadernos de justiça administrativa, Nº
119 (Set-Out. 2016), pp. 7 e 8 e Cláudia
Viana, “A conformação do processo administrativo pelo direito da
União Europeia : o caso paradigmático da cláusula de standstill
nos contratos públicos”, Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA, Carla Amado Gomes, Ana Fernanda Neves, Tiago
Serrão (Coord.), AAFDL Editora, 2º edição, 2016, p. 150, que defende que
“ a solução portuguesa é suscetível de gerar instabilidade e insegurança
económica, não apenas de natureza jurídica mas também e sobretudo económica,
afetando ou podendo afetar o mercado e a confiança dos operadores económicos no
sistema dos contratos públicos (...).”
[8] António
Cadilha, “O efeito suspensivo automático... ob. cit., pp. 8 e 9
[9] Duarte
Rodrigues Silva , O levantamento do efeito... ob. cit.,p.. 44
[10] Em sentido contrário António Cadilha, “O efeito suspensivo
automático... ob. cit., p. 8: “não se
pode sustentar que um prazo de 10 dias (...) é demasiado curto porque implica
preparar uma ação de raiz, uma ação impugnatória nesse período – na verdade, os
vícios do ato de adjudicação resultam normalmente do relatório de avaliação das
propostas...”
[11] Vasco Pereira da Silva, ““Do útil, do supérfluo e do
erróneo” Breves apontamentos sobre as propostas de revisão do Contencioso
Administrativo e Fiscal”, Atas da Conferência sobre Iniciativas Legislativas de
Reforma do Processo Administrativo e Tributário, p. 156
[12] Cf. o
Acórdão TCAS, de 4 de outubro de 2017, processo nº 1329/16.1. BELSB
[13] Pedro Melo/Maria
Ataíde Cordeiro, “O regime do contencioso
pré-contratual urgente”, Comentários à revisão do ETAF e do CPTA,
CARLA AMADO GOMES, ANA FERNANDA NEVES, TIAGO SERRÃO (Coord.), AAFDL editora, 2ª
edição, 2016, p. 671
[14] Rodrigo Esteves
de Oliveira, “A tutela “cautelar” ou
provisória associada à impugnação da adjudicação de contractos públicos,” CJA,
115, janeiro-fevereiro 2016, p. 23
[15] Vieira
de Andrade, A justiça Administrativa: Lições 15ª Edição, Almedina, 2016,
p. 245
[16] Margarida
Olazabal Cabral, O Contencioso Pré-Contratual no CPTA revisto – algumas
notas, Lisboa, CEJ, fevereiro de 2017, p. 57, disponível em: http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/Administrativo_fiscal/eb_Contencioso_Precontratual.pdf
[18] Cf. o Acórdão TCA Sul de 7 de março de
2019, Proc. 848/18.0BESNT-S2 e Acórdão
TCA Sul de 14 de julho de 2016, Proc. 13444/16,
para uma melhor compreensão deste critério
[19] Veja-se, como exemplo, a posição também sufragada pelo Ac. TCA Norte, de 12 de
julho de 2019, Proc. 02842/18.1BEPRT-S1: “o efeito suspensivo automático (previsto no
nº 1) deve ser levantado quando se demonstre que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial
para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para
outros interesses envolvidos (nº 2) quando na ponderação com os danos que podem
resultar do seu levantamento aqueles se mostrem superiores (nº 4).”
[20] Ana
Celeste Carvalho, “Aspetos Procedimentais da ação de contencioso... ob.
cit., p. 44 e 45. Também neste sentido, Mário
Aroso de Almeida, Manual de Processo... ob. cit., p. 396
[21] Cf. o Acórdão do TCA Norte, 18 de
Novembro de 2016, processo n.º 01237/16.6BEPRT-A
[22] Duarte
Rodrigues Silva , O levantamento do efeito... ob. cit., p. 46
[23] Acórdão do TJUE, de 18 de julho de 2007,
Ministero dell’Insdustria, del Commercio e dell’Artigianato c. Lucchini SpA,
disponível em: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:62005CJ0119&from=CS
[24] Cf. o Acórdão do TCAS, de 4/10/2017 (José
Gomes Correia), Processo n.º1904/16.4BELSB-A, no qual é expressamente dito que “não se percebe muito bem a remissão que se faz no
n.º 2 do art. 103.º-A para o n.º 2 do art. 120.º (critério da ponderação de
interesses), quando do próprio art. 103.º-A consta o critério relevante para o
efeito, a saber, no n.º 4, quando aí se estabelece (no contexto também de uma
ponderação de interesses) que "o efeito suspensivo é levantado quando,
ponderados os interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam
da manutenção do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar
do seu levantamento."”
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