Análise Evolutiva e Atual do Artigo 4º/1, alínea i), ETAF:

Maria João Monteiro Barreira

Nº 56996

          O Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, designado por ETAF foi aprovado pela Lei nº 13/2002, de 19 de fevereiro, que apenas entrou em vigor em 1 de janeiro de 2004, com a exceção do artigo 7º, da presente lei. Esta foi sofrendo algumas alterações ao longo dos anos até à atualidade, de modo mais saliente em algumas alterações face às restantes, sendo que certas novidades trazidas pelo ETAF “permitiram que a reforma de 2002 se fosse consolidando, desse modo preparando o terreno para novos passos, que vieram a ser concretizados na revisão de 2015”[i]. Neste sentido, este Estatuto sofreu certas mudanças com esta revisão, bem como com a sua última Reforma de 2019, sendo, contudo, o entendimento do Professor Vasco Pereira da Silva, tal como abordou nas suas aulas plenárias que se trataram de reformas merecedoras de muitas críticas.

Relativamente às alterações feitas “no âmbito material da jurisdição administrativa (…) não representaram uma mudança de paradigma.”[ii], assim como nos refere o Professor Carlos Carvalho. No que se refere ao artigo 4º do ETAF, este consistia numa “enunciação exemplificativa”, na versão de 2002, devido também ao “advérbio «nomeadamente»”[iii], não sendo por isso, um artigo taxativo. Neste sentido, se houvesse algum tipo de incerteza quanto a matérias que deveriam ser apreciadas por Tribunais Administrativos, a solução passaria pela aplicação do artigo 212º/3, Constituição da República Portuguesa e do artigo 1º/1, ETAF, segundo o Professor Jorge Pação. Também o Professor Carlos Carvalho assume que as alterações realizadas em 2015, no Estatuto dos Tribunais Administrativos foram significativas, denotando-se no âmbito da “jurisdição competente para o julgamento de determinado litígio (…) como normativo chave e referência o seu art. 04.º e não tanto o seu art. 01.º”[iv]. Com a Reforma de 2015, o artigo 4º/1, ETAF passou a ter uma figura de “elenco fechado”[v] embora aparente, devido à norma da alínea o) que alarga a extensão da jurisdição, deixando de ter que se recorrer ao artigo 1º/1, do respetivo estatuto.

Além disso, no que se refere ao DL nº 214-G-2015, de 2 de outubro, este modificou algumas matérias, para as quais o Governo estava autorizado, no âmbito da “determinação dos litígios sujeitos à jurisdição administrativa”[vi], nomeadamente o artigo 4º, nº 1, alínea i), que passou a estar discriminada. Deste modo, a revisão de 2015, na linha de pensamento de Mário Aroso de Almeida permitiu que o ETAF passasse a atribuir “à jurisdição administrativa e fiscal a competência para dirimir os litígios decorrentes e situações de via de facto (…) designadamente ocupando imóveis de propriedade privada sem proceder à respetiva expropriação.”[vii]. Assim, atualmente, está expressamente prevista como a “Condenação à remoção de situações constituídas em via de facto, sem título que as legitime”.

Desta forma, para se conseguir compreender o preceito será importante definir, em primeiro lugar, o que é uma situação constituída em “via de facto”. A expressão francesa denominava-se de voie de fait, pelo que antes de existir toda uma jurisprudência, a expressão “via de facto” era vista como “a ilegalidade qualificada pelas situações nas quais a Administração, ultrapassados os limites de legalidade, violava o direito de propriedade ou as demais liberdades essenciais do cidadão, independentemente do tipo de «intervenção» administrativa e da sua gravidade”[viii]. Daí que possamos retirar que, a gravidade da ofensa não seria perante o cidadão, mas sim conforme o objeto dessa ofensa.

Neste sentido, de acordo com o “Tribunal de Conflitos francês (o conceito assentava numa) atuação particularmente grave da Administração, pela total ausência de sustento legal ou regulamentar.”[ix], correspondendo ao desenvolvimento após as primeiras conceções, anteriormente mencionadas. Além disto, o Tribunal de Conflitos teve como preocupação aferir quais seriam as operações materiais que se deviam ter em conta para saber o que seriam situações constituídas em vias de facto, como nos indica o Professor Jorge Pação, em função do nível de desconformidade da atuação relativamente à lei.

Pode-se acrescentar ainda que, o Conseil D’ État, através do Acórdão Carlier, de 18 de novembro de 1949, interpretou a “via de facto” como correspondente a “atuações materiais das entidades públicas” e, além disso, “com a obrigatoriedade de estar em causa um comportamento «manifestamente insuscetível de advir do exercício de um poder pertencente à Administração».”[x], posição que o Tribunal de Conflitos francês seguiu posteriormente.

Assim sendo, mencionadas as considerações iniciais numa perspetiva evolutiva do artigo 4º, nº1, al. i), ETAF, podemos passar, especificamente, para a análise do mesmo como está expressamente previsto, desde a Reforma de 2015 até aos nossos dias.

Segundo o entendimento dos Professores Jorge Pação e Fernando Alves Correia, evidenciaram-se três pressupostos ou requisitos para se considerar que existe uma situação constituída de “via de facto”, entre os quais a atuação material da Administração Pública, pelo que esta tem que ser ilegal, correspondendo a “uma ilegalidade gravosa e indiscutível (…) quer resulte da inexistência de base legal (…), da omissão ou manifesta ilegalidade da prática dos atos jurídicos essenciais à legitimação dessa atuação de facto, ou, (…) resultante das próprias condutas materiais da Administração.”[xi]. E, por fim, essa atuação material tem que ser consequência de uma “afetação gravosa do direito de propriedade de um privado ou de uma liberdade pública fundamental do cidadão.”[xii].

Neste contexto, na opinião do Professor Pação existe uma redundância neste preceito, uma vez que alude expressamente na parte final do artigo, à expressão “sem título que as legitime”. Embora esta só por si, já esteja considerada na definição acima descrita, visto que um dos pressupostos se refere a “uma manifesta e gravosa ilegalidade na atuação material da Administração, incluindo (…) ausência de atos jurídicos anteriores que legitimem essas operações materiais”[xiii]. De modo que, do meu ponto de vista, apesar de considerar esta crítica, em relação a este artigo, como aceitável denoto, contudo, a minha não concordância com a mesma, já que julgo que a norma no ETAF se torna clara. Apesar disso, não posso deixar de seguir o entendimento deste autor, no que se refere às situações que devem ser abrangidas no mesmo. Desta forma, teremos incluídas, nomeadamente, situações de notória “inexistência de habilitação legal para o exercício de determinada atuação material, bem como as situações de manifesta ilegalidade dos atos jurídicos essenciais à legitimação jurídica da atuação de facto.”[xiv]. Ademais, podem acrescentar-se as situações das condutas da Administração que “se revelem manifestamente ilegais, apesar de existir habilitação legal para o efeito e terem sido praticados todos os atos necessários (…) ou seja, a entidade pública extravasa os limites definidos pela lei ou pelos atos legitimadores dessa atuação”[xv], tal como o Professor Fernando Correia nos indica.

Para além disso, por conseguinte, entende-se da mesma forma que, os casos de litígios de apropriação irregular, isto é, casos de “ilegalidade regular”[xvi] e não de ilegalidade grave e evidente como considerámos anteriormente que havia nas situações incluídas em via de facto, devem também ser apreciados na jurisdição administrativa. Assim como, a figura de expropriação indireta, uma vez que “corresponde a uma modalidade da apropriação irregular, na qual, à tomada ilegal de posse de um bem por parte da Administração, se segue uma atuação material administrativa”[xvii], pelo que devem ser apreciados pelos tribunais administrativos face à jurisdição comum, conforme evidencia Jorge Pação. Isto, deve-se ao facto de as duas figuras (via de facto e apropriação irregular) serem algo discutidas em sede de apreciação nos Tribunais Administrativos, dado que a destrinça entre as duas figuras tem que ver com a “gravidade da ilicitude”[xviii]. Na mesma linha, a Professora Carla Amado Gomes sustenta que “independentemente da teoria do facto ou da expropriação irregular, a reivindicação de propriedade privada contra actuações ilegais da Administração cabe à jurisdição comum.”[xix], o que considera ser uma “realidade bizarra, que é a da apreciação de condutas tipicamente administrativas por tribunais comuns”[xx], como até 2015 se julgava.

No sentido do Professor Pação, de modo a enquadrar o que já mencionei, temos o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 5 de fevereiro de 2015[xxi], do qual se depreende que quando a Administração atue “pela política do facto consumado, sem se fazer revestir da sua autoridade (…) não se justifica colocá-la numa situação de superioridade ou supremacia, mas antes numa posição idêntica à de qualquer particular”[xxii], não se justificando aqui retratar o princípio da intangibilidade da obra pública, o qual, como este Acórdão asserta traduz-se na manutenção da posse pela Administração apesar da ilegitimidade do título.

Deste modo, no artigo 4º, nº 1, alínea i), do ETAF podemos incluir exemplos como, casos em que “a Administração se apodera de um terreno distinto daquele que foi objeto do ato de declaração de utilidade pública ou ocupa uma extensão de terreno superior à expropriada.”[xxiii]. De modo conciso, compreende situações como, designadamente a “ocupação de imóveis pertencentes a sujeitos privados sem que para o efeito haja desencadeado procedimento expropriativo.”[xxiv]. Concomitantemente, esta alínea do artigo 4º permite inserir “litígios que tenham por objeto pretensões de restituição e restabelecimento de situações enquadradas no exercício, ainda que ilegítimo, do poder administrativo”[xxv], tal como o Professor Mário Aroso de Almeida nos indica.

Num contexto mais prático, de modo conciso, temos o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte (TCA), de 30 de novembro de 2016[xxvi], no qual temos como recorrentes a APG e MCVGC (autores) e como recorrido o Município de Paços de Ferreira. Os requerentes “intentaram providência cautelar de ratificação judicial de embargo extrajudicial de obra nova”[xxvii], após no tribunal de 1ª instância (TAF de Penafiel), este se ter declarado como absolutamente incompetente para apreciar esta ação, havendo então recurso para o TCA Norte. O acórdão refere-nos que no âmbito do artigo 212º/3, da Constituição da República Portuguesa (CRP), os Tribunais Administrativos e Fiscais têm competência para julgar ações e recursos contenciosos dirimindo “litígios emergentes de relações administrativas e fiscais”, indicando também o artigo 1º/1, do ETAF.  O conceito de relação jurídica administrativa encontra-se no artigo 4º, do ETAF, tal como o acórdão refere, na sua alínea a), pelo que também a sua alínea i) seria aplicável no caso patente. De maneira que, Anabela Fernanda Neves entende a expressão “situações constituídas em via de facto” como “uma expressão intrusiva (…) que contendem com a tutela dos direitos de outros sujeitos”. Inclusivamente, aplicar-se-ia o preceito descrito, uma vez que havia “fundamento em falta de título para a obra no seu prédio e a correspondente integração de parte do mesmo na via pública, invocando”[xxviii] o artigo 4º/1, i) para reforçar a competência do TAF para a ação e o artigo 2º/2, alínea i), CPTA para conferir competência aos Tribunais Administrativos. Do meu ponto de vista, considero que a posição que o TCA Norte apontou foi a correta para a situação em apreço.  

Em suma, conclui-se então, que com a introdução da alínea i) do nº 1, do artigo 4º no ETAF, a Reforma de 2015, deixou de atribuir à jurisdição comum estas situações constituídas em vias de facto, sendo a jurisdição administrativa a competente. Além disso, para finalizar pode acrescentar-se ainda que, a tese de que só os tribunais judiciais poderiam resolver litígios da Administração que envolvessem “questões atinentes ao direito de propriedade dos particulares.”[xxix] foi abandonada e ultrapassada, como Jorge Pação evidencia, já que se trata de relações jurídicas administrativas. Por fim, é relevante referir apenas que, as alterações realizadas na Reforma de 2015 face ao artigo 4º do ETAF, nomeadamente a alínea i), tiverem como intuito tornar mais patente a fixação dos litígios que deveriam caber no âmbito da jurisdição administrativa esclarecendo a sua natureza administrativa, o que efetivamente aconteceu.

Bibliografia:

• Acórdão do STJ, 05-02-2015, Processo nº 742/10.2TBSJM.P1.S1, com o relator Granja da Fonseca- http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/-/2C1C6CF95499063A80257DE3006010BE.

• Acórdão do TCA Norte, 30-11-2016, Processo nº 00975/16.6 BEPNF, com o relator Maria Fernanda Brandão- http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/-/6725758656B332F98025809F0041F36C.

• ALMEIDA, Mário Aroso de, “Manual de Processo Administrativo”, Edições ALMEDINA, 3ª Edição, 2017, p.175; ALMEIDA, Mário Aroso de, “A revisão do ETAF e do CPTA- aspetos determinantes”, in “Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA”, AAFDL Editora, 3ª Edição, 2017, pp.43 a 51.
• CARVALHO, Carlos, “Alterações ao Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais”, in “Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA”, AAFDL Editora, 3ª Edição, 2017, pp. 295 a 319; CARVALHO, Carlos, “Alterações ao Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais”, in “Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA”, AAFDL Editora, 1ª Edição, Lisboa, 2016, pp. 51 e ss.
• CORREIA, Fernando Alves, “As garantias do particular na expropriação por utilidade pública”, Separata do volume XXIII do Suplemento ao Boletim da Faculdade de Direto da Universidade de Coimbra, Coimbra, 1982, pp. 172 e ss.
• GOMES, Carla Amado, “Via de facto” e tutela jurisdicional contra ocupações administrativas sem título”, in Revista do Ministério Público, nº150, abril-junho, 2016, p. 166; GOMES, Carla Amado, “Contributo para o Estudo das operações materiais da Administração pública e do seu controlo jurisdicional”, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, pp 332 a 345.
• PAÇÃO, Jorge, “Novidades em sede de jurisdição dos tribunais administrativos- em especial, as três novas alíneas do artigo 4º, 1º do ETAF”, in “Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA”, AAFDL Editora, 3ª Edição, 2017, pp. 321 a 335 e 346.

[i] ALMEIDA, Mário Aroso de, “A revisão do ETAF e do CPTA- aspetos determinantes”, in “Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA”, AAFDL Editora, 3ª Edição, 2017, pp.43 a 51.

[ii] CARVALHO, Carlos, “Alterações ao Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais”, in “Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA”, AAFDL Editora, 1ª Edição, Lisboa, 2016, pp. 51 e ss.

[iii] PAÇÃO, Jorge, “Novidades em sede de jurisdição dos tribunais administrativos- em especial, as três novas alíneas do artigo 4º, 1º do ETAF”, in “Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA”, AAFDL Editora, 3ª Edição, 2017, p. 322.

[iv] CARVALHO, Carlos, “Alterações ao Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais”, in “Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA”, AAFDL Editora, 3ª Edição, 2017, pp. 300 e 301.

[v] PAÇÃO, Jorge, “Novidades em sede de jurisdição dos tribunais administrativos- em especial, as três novas alíneas do artigo 4º, 1º do ETAF”, in “Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA”, AAFDL Editora, 3ª Edição, 2017, p. 323.

[vi] PAÇÃO, Jorge, “Novidades em sede de jurisdição dos tribunais administrativos- em especial, as três novas alíneas do artigo 4º, 1º do ETAF”, in “Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA”, AAFDL Editora, 3ª Edição, 2017, p. 327.

[vii] ALMEIDA, Mário Aroso de, “Manual de Processo Administrativo”, Edições ALMEDINA, 3ª Edição, 2017, p.175.

[viii] PAÇÃO, Jorge, “Novidades em sede de jurisdição dos tribunais administrativos- em especial, as três novas alíneas do artigo 4º, 1º do ETAF”, in “Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA”, AAFDL Editora, 3ª Edição, 2017, pp. 328 a 329.

[ix] PAÇÃO, Jorge, “Novidades em sede de jurisdição dos tribunais administrativos- em especial, as três novas alíneas do artigo 4º, 1º do ETAF”, in “Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA”, AAFDL Editora, 3ª Edição, 2017, p. 329.

[x] PAÇÃO, Jorge, “Novidades em sede de jurisdição dos tribunais administrativos- em especial, as três novas alíneas do artigo 4º, 1º do ETAF”, in “Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA”, AAFDL Editora, 3ª Edição, 2017, p. 330.

[xi] PAÇÃO, Jorge, “Novidades em sede de jurisdição dos tribunais administrativos- em especial, as três novas alíneas do artigo 4º, 1º do ETAF”, in “Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA”, AAFDL Editora, 3ª Edição, 2017, p. 330. CORREIA, Fernando Alves, “As garantias do particular na expropriação por utilidade pública”, Separata do volume XXIII do Suplemento ao Boletim da Faculdade de Direto da Universidade de Coimbra, Coimbra, 1982, pp. 172 e ss.

[xii] PAÇÃO, Jorge, “Novidades em sede de jurisdição dos tribunais administrativos- em especial, as três novas alíneas do artigo 4º, 1º do ETAF”, in “Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA”, AAFDL Editora, 3ª Edição, 2017, p. 330. CORREIA, Fernando Alves, “As garantias do particular na expropriação por utilidade pública”, Separata do volume XXIII do Suplemento ao Boletim da Faculdade de Direto da Universidade de Coimbra, Coimbra, 1982, pp. 172 e ss.

[xiii] PAÇÃO, Jorge, “Novidades em sede de jurisdição dos tribunais administrativos- em especial, as três novas alíneas do artigo 4º, 1º do ETAF”, in “Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA”, AAFDL Editora, 3ª Edição, 2017, p. 331.

[xiv] PAÇÃO, Jorge, “Novidades em sede de jurisdição dos tribunais administrativos- em especial, as três novas alíneas do artigo 4º, 1º do ETAF”, in “Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA”, AAFDL Editora, 3ª Edição, 2017, p. 332.

[xv] CORREIA, Fernando Alves, “As garantias do particular na expropriação por utilidade pública”, Separata do volume XXIII do Suplemento ao Boletim da Faculdade de Direto da Universidade de Coimbra, Coimbra, 1982, pp. 173 e 174.

[xvi] PAÇÃO, Jorge, “Novidades em sede de jurisdição dos tribunais administrativos- em especial, as três novas alíneas do artigo 4º, 1º do ETAF”, in “Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA”, AAFDL Editora, 3ª Edição, 2017, p. 332.

[xvii] PAÇÃO, Jorge, “Novidades em sede de jurisdição dos tribunais administrativos- em especial, as três novas alíneas do artigo 4º, 1º do ETAF”, in “Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA”, AAFDL Editora, 3ª Edição, 2017, p. 333.

[xviii] PAÇÃO, Jorge, “Novidades em sede de jurisdição dos tribunais administrativos- em especial, as três novas alíneas do artigo 4º, 1º do ETAF”, in “Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA”, AAFDL Editora, 3ª Edição, 2017, p. 333.

[xix] GOMES, Carla Amado, “Via de facto” e tutela jurisdicional contra ocupações administrativas sem título”, in Revista do Ministério Público, nº150, abril-junho, 2016, p. 166.

[xx] GOMES, Carla Amado, “Contributo para o Estudo das operações materiais da Administração pública e do seu controlo jurisdicional”, Coimbra Editora, Coimbra, 1999, pp 332 a 345.

[xxi] Acórdão do STJ, 05-02-2015, Processo nº 742/10.2TBSJM.P1.S1, com o relator Granja da Fonseca- http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/-/2C1C6CF95499063A80257DE3006010BE.

[xxii] Acórdão do STJ, 05-02-2015, Processo nº 742/10.2TBSJM.P1.S1, com o relator Granja da Fonseca- http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/-/2C1C6CF95499063A80257DE3006010BE.

[xxiii] CORREIA, Fernando Alves, “As garantias do particular na expropriação por utilidade pública”, Separata do volume XXIII do Suplemento ao Boletim da Faculdade de Direto da Universidade de Coimbra, Coimbra, 1982, pp. 173 e 174.

[xxiv] CARVALHO, Carlos, “Alterações ao Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais”, in “Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA”, AAFDL Editora, 3ª Edição, 2017, p. 306.

[xxv] ALMEIDA, Mário Aroso de, “Manual de Processo Administrativo”, Edições ALMEDINA, 3ª Edição, 2017, p.175.

[xxvi] Acórdão do TCA Norte, 30-11-2016, Processo nº 00975/16.6 BEPNF, com o relator Maria Fernanda Brandão- http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/-/6725758656B332F98025809F0041F36C.

[xxvii] Acórdão do TCA Norte, 30-11-2016, Processo nº 00975/16.6 BEPNF, com o relator Maria Fernanda Brandão- http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/-/6725758656B332F98025809F0041F36C.

[xxviii] Acórdão do TCA Norte, 30-11-2016, Processo nº 00975/16.6 BEPNF, com o relator Maria Fernanda Brandão- http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/-/6725758656B332F98025809F0041F36C.

[xxix] PAÇÃO, Jorge, “Novidades em sede de jurisdição dos tribunais administrativos- em especial, as três novas alíneas do artigo 4º, 1º do ETAF”, in “Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA”, AAFDL Editora, 3ª Edição, 2017, p. 335.