A Discricionariedade Administrativa

A construção teórica do princípio da legalidade foi o grande contributo dos autores liberais para o Direito Administrativo. Segundo eles, a Administração Pública deveria ser entendida de forma limitada, tanto orgânica como funcionalmente.
Assim, a Administração era dotada de poderes de autoridade e detentora da força física para imposição das suas decisões, podendo atuar a fim de limitar e condicionar os direitos dos particulares. Esta é uma construção algo contraditória, pois se, por um lado, se afirmava que o poder da Administração era limitado pela lei, por outro lado, entendia-se que a Administração ficava livre de atuar em tudo o que a lei não regulasse de forma expressa.
Ora, este poder da Administração em decidir livremente todas as matérias não reguladas pela lei não ia ao encontro do princípio da legalidade e correspondia à lógica de uma Administração autoritária[1].

Assim, se os autores liberais vão construir o princípio da legalidade como um instrumento de defesa do particular em face da Administração, tal defesa era limitada e deixava uma ampla margem de liberdade de atuação à Administração para que esta incorresse em arbitrariedade.
Isto serve de explicação para muitas das contradições com que hoje se olha para os poderes da Administração, que são “deformados” pelos traumas de «uma infância difícil».[2]

É com o surgimento do princípio da legalidade que se exprimiram dois subprincípios: o do primado da lei, que implicava, num sentido negativo, a proibição de qualquer violação da lei por parte da Administração; e o princípio da reserva de lei, que delimitava quais as áreas que podiam ser reguladas por lei parlamentar.
Entendia-se que, fora do âmbito das matérias reservadas ao parlamento, a Administração poderia atuar livremente – a chamada «discricionariedade livre»[3].

Todavia, a realidade é hoje mais complexa, mesmo no estrito plano da legalidade, na medida em que a discricionaridade não é livre e se exerce sempre para alcançar o fim legalmente estabelecido – nesse sentido, podemos falar num exercício de poderes discricionários vinculado, pelo menos, quanto à finalidade legal.

Existe uma dependência do Direito Administrativo perante o Direito Constitucional, porque é o Direito Administrativo que concretiza as grandes opções da lei fundamental em matérias de organização, estrutura, funcionamento, formas de atuação, procedimento e processo administrativos.

A administração estadual actua, em parte, como “administração indirecta” da União Europeia ou compartilha competências com os órgãos europeus em “co-administração” (exercício em comum da função executiva), num sistema de administração em rede[4].

Assim, não se pode deixar de ter em conta que a nossa Constituição se integra no quadro constitucional da União Europeia, desde logo, e no quadro mais amplo da ordem jurídica internacional, onde existem convenções, tratados e costumes constitucionais, assim como a existência de uma ordem global, em que questões transfronteiriças são resolvidas mediante a aplicação de normas e princípios de origem internacional, que se consideram diretamente aplicáveis nas relações jurídicas internas, sem intermediação estadual.Todas elas constituindo fonte de direito, obrigam a Administração, depois de recebidas na respetiva ordem nacional.[5]

Concretizando, agora na ordem interna, existe uma repartição de competências dividida em três etapas:

1. A lei concede o poder discricionário;
2. A Administração assume essa responsabilidade ;
3. O Tribunal controla a compatibilidade com as normas legais e os princípios jurídicos

O entendimento liberal da legalidade já não faz qualquer sentido nos dias de hoje. A Administração está subordinada não apenas à lei, mas ao direito na sua totalidade. Todas as escolhas da Administração são a realização, no caso concreto, das opções do ordenamento jurídico, o que significa que a legalidade tem que ser entendida no sentido de juridicidade - conceito mais abrangente do que a legalidade, e que se mostra mais adequado a parametrizar a conduta administrativa no quadro atual.

Por sua vez, como a definição abstracta dos pressupostos legais se faz muitas vezes através de conceitos imprecisos, o agente administrativo acaba por colaborar na concretização do fim legal nas circunstâncias dos casos concretos – de tal modo que se pode afirmar que a vinculação legal comporta momentos discricionários[6].

Isto não significa, contudo, que a Administração não tenha margem de manobra e  necessidade de fazer escolhas dentro dos parâmetros definidos pelo legislador - até porque, em relação a este, não é expectável que regule todas as coisas, muito menos fazendo-o de forma exaustiva; é imprescindível recorrer antes à generalidade e à abstração.[7]

Do ponto de vista prático, é impensável e até mesmo inconveniente, que o legislador regule todos os aspetos da conduta da Administração, pois as circunstâncias do mundo real, em contraposição ao mundo jurídico, são mais imprevisíveis, pelo que, sendo a função administrativa um meio de realização do direito material, é desejável que a própria Administração faça as suas próprias valorações, na ótica de encontrar as soluções corretas para prosseguir o interesse público, norteada pela defesa dos interesses dos particulares.[8]

Uma nota relevante é que, praticamente toda a atividade de um Estado em tempos de crise está sujeita a circunstâncias excecionais, que o legislador, por natureza, não consegue prever, daí que a Administração anteponha o interesse público à legalidade estrita, obrigando a uma ponderação dos atuais postulados do princípio da legalidade - a importância da lei parlamentar decresce[9].

É no âmbito da preferência de lei que se identifica a definição do interesse público que a Administração deve prosseguir.

Segundo Paulo Otero, o interesse público aproxima-se da noção de bem comum , tendo como núcleo a “dimensão social da dignidade humana”. Assim, o Autor enumera três “núcleos densificadores” do bem comum: i) “o respeito e a garantia dos direitos e liberdades fundamentais da pessoa humana”; ii) “a satisfação de exigências de bem-estar social e de desenvolvimento da sociedade”; e iii) a paz.[10]

No contexto de um Estado Social democrático, a prossecução do interesse público é confiada ao poder político-legislativo, “sendo a sua definição condicionada pelo modelo ideológico refletido a nível político-económico.”

Assim, por virtude do princípio da legalidade, o interesse público é “o fundamento, o limite e o critério do agir da Administração Pública”, consubstanciando, igualmente, “um dever de boa administração.” É esta construção que leva autores, como Vieira de  Andrade, a classificar o interesse público como “manifestação direta ou instrumental das necessidades fundamentais de uma comunidade política, e cuja realização é atribuída, ainda que não em exclusivo, a entidades públicas”, pelo que a Administração não pratica atos absolutamente discricionários, mas sim predominantemente discricionários[11].

É igualmente importante atentar que a discricionariedade não pode ser uma zona de indiferença jurídica onde o legislador remete para o critério arbitrário do agente administrativo, antes o agente terá de fazer as suas escolhas no quadro do Direito (e não apenas da legalidade estrita), impendendo sobre ele um dever de fundamentação expressa dos atos que pratica ao abrigo de poderes discricionários, explicitando os motivos e os interesses que ponderaram na tomada de certa decisão[12].

O agente público é investido de poderes administrativos e dotado de perrogativas conferidas pelo ordenamento jurídico que são utilizadas na satisfação do interesse público e cujo primado é o bem comum.
Esses poderes são inerentes à Administração Pública e traduzem-se numa imposição ao agente público, mormente, num  poder-dever – este que será exercido com maior ou menor liberdade pela Administração Pública, ou seja, tanto de forma discricionária como vinculada.

A principal diferença entre o poder vinculado e o poder discricionário[13], é que, enquanto no primeiro se fala numa ausência de juízo de valores, havendo um único comportamento possível a ser aplicado nas situações concretas; o segundo, é o poder no qual o agente público possui liberdade para escolher, consoante um juízo de valores, dentro de duas ou mais soluções jurídicas, a opção que represente um maior respeito pelo interesse público. É de notar que, em ambos os poderes, está implícito o respeito pelos limites concedidos pela lei.[14]

No poder discricionário a lei deixa em aberto, em maior ou menor medida, o conteúdo da estatuição. Já quando a lei confere à Administração Pública, para a prática de ato de sua competência, os elementos e requisitos para a formalização desse ato, prescrevendo o se, o como e o quando deve agir, estar-se-á perante o poder vinculado. Há, aqui, a antecipação de qual a conduta possível no caso concreto, restringindo a margem decisória da Administração[15].

As razões que relevam para a atribuição de poderes discricionários à Administração Pública são, entre muitas: a impossibilidade prática de o legislador prever tudo; a maior aptidão técnica, estrutural e procedimental da Administração; a sua proximidade à realidade dos factos; a legitimidade da Administração enquanto poder público; evitar que se repitam certas decisões; e a responsabilidade, pois a Administração responde pelos seus atos, razão pela qual deve ter um espaço de decisão própria.[16]

Se olharmos para o ato administrativo em si, este tem aspetos vinculados e aspetos discricionários na sua génese, pelo que é importante, desde já, reforçarmos que não existem atos totalmente vinculados ou totalmente discricionários. Tome-se o exemplo dado por FREITAS DO AMARAL: no caso típico do ato tributário, como a liquidação de um imposto, a lei regula a conduta administrativa na sua quase plenitude, prevendo a incidência, matéria coletável, taxa devida, etc. No entanto, ainda existe uma discricionariedade conferida ao agente administrativo quanto ao momento para a prática do ato de liquidação.

Por outro lado, mesmo quando a Administração atua no âmbito de poderes discricionários, a sua escolha deve enquadrar-se sempre no campo da juridicidade, pelo que é uma escolha orientada pelo fim da norma, pela competência, e principalmente, pelos princípios gerais da atividade administrativa legal e constitucionalmente consagrados (artigo 266.º da CRP)[17].

A discricionariedade tem como máxima satisfazer o escopo da norma que outorgou essa liberdade decisória em benefício da coletividade, e não para estar ao serviço do agente público para que este alcance projetos individuaids às custas do interesse público, completamente alheio ao mesmo[18].
Assim, para que a discricionariedade não se transforme em arbitrariedade – ou seja, quando a conduta adotada pela agente público extravaza os limites da lei, sendo o ato invalidado -, impõe-se instrumentos jurídicos que limitem a atuação administrativa. Estes podem ser externos (se se tratar de qualquer imposição do ordenamento jurídico), como internos (se culminar na observância de princípios jurídicos como o bem-comum , a boa administração, etc.).[19]

Em relação às limitações do poder discricionário, no caso da Administração ultrapassar certos limites, estará sujeita a dois tipos de controlo: o administrativo e o jurisdicional (realizado pelos Tribunais Administrativos).[20]
Tais controlos podem respeitar à legalidade do ato administrativo, procurando apurar se a Administração respeitou ou violou a lei (o que pode ser realizado tanto pelos tribunais como pela administração pública); ou ao mérito, que visa avaliar o fundamento das decisões administrativas (aqui, só realizado pela Administração)[21].

Quanto mais ampla for a garantia de discricionariedade, menor será o controlo jurisdicional.
Mas até onde pode ir o controlo dos tribunais administrativos quando estão em causa os poderes discricionários da Administração? Segundo a maioria da doutrina em Portugal, não é permitida a sindicabilidade pelos Tribunais Administrativos em relação ao mérito administrativo, pois falamos de decisões da própria Administração que assentam em regras de boa administração, com uma linha concreta pautada a fim de cumprir o interesse público.[22]

Os tribunais administrativos, em cumprimento do princípio da separação e interdependência dos poderes, “julgam do cumprimento pela Administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam e não da conveniência ou oportunidade da sua actuação” – um preceito fundamental que sempre enformou o nosso sistema administrativo e que hoje está plasmado no artigo 3.º, n.º 1 do CPTA.
Resulta daqui que o exercício de poderes discricionários concedidos por lei à Administração é susceptível de fiscalização, mas, ao contrário dos poderes vinculados, não pode ser objecto de reexame pelo juiz, que tem de respeitar o espaço de valoração próprio da Administração, isto é, o “mérito” das decisões, que são da sua autoria e responsabilidade.[23]

Além do desvio de poder (utilização da competência para fim diverso do fim legal), do erro de facto (relativo às circunstâncias relevantes para a decisão) e da falta de fundamentação (a ausência de motivaçãonão permite averiguar da juridicidade da decisão), consideram-se hoje também judicialmente controláveis, a partir da fundamentação obrigatoriamente apresentada pelo órgão decisor:
a) O erro manifesto de apreciação – erro de avaliação claro e seguro, que não deixe quaisquer dúvidas ao juiz, e não apenas o erro evidente, imediato, essencial, designadamente na aplicação de conceitos imprecisos;
b) Em geral, a compatibilidade da “vontade” ou do “juízo” decisórios com os direitos liberdades e garantias dos cidadãos e os princípios jurídicos fundamentais que regem a actividade administrativa (igualdade, imparcialidade, proporcionalidade, boa-fé, segurança jurídica).

Um exemplo onde encontramos discricionaridade na decisão administrativa, diz respeito à legalização de obras sem licença, onde existe a obrigação de ponderar questões de salubridade suscitadas pela vizinhança – isto por força do princípio da imparcialidade.
Em caso de impugnação de actos administrativos que envolvam “valorações próprias do exercício da função administrativa”, o juiz não reexamina a decisão em si, como se fosse um segundo decisor , mas antes realiza testes de juridicidade, para, no uso dos seus poderes de fiscalização, verificar se houve erros relevantes, incumprimento ou desrespeito de direitos ou de princípios jurídicos fundamentais.

Por outro lado, designadamente quando esteja em causa uma omissão, o juiz pode condenar a Administração na prática de actos administrativos, bem como na adopção ou abstenção de comportamentos ou na realização de prestações, mas só na medida em que tal resulte imperativamente de uma imposição legal ou de um princípio jurídico nas circunstâncias específicas da situação concreta – a vinculação jurídica pode resultar da “redução da discricionaridade a zero”, quando, apesar de haver à partida um espaço de valoração e decisão próprio da Administração, a apreciação das circunstâncias do caso permita identificar, sem margem para dúvidas, uma única solução como juridicamente legítima.[24]

Se atentarmos ao que diz a doutrina[25], vemos que, por força do princípio da separação de poderes, a intervenção do juiz administrativo não significa que se possa substituir à Administração ou que viole o núcleo da sua autonomia, sob pena de usurpar a função da Administração.

Não haverá, porém, invasão do espaço de valoração atinente ao exercício da função administrativa, quando os tribunais apreciem da conformidade dos requisitos formais dos atos administrativos, designadamente da competência do ente que decidiu, se o procedimento legal foi adequado.[26]
Ou seja, muitos são os que defendem a ampliação da sindicabilidade do mérito administrativo pelos Tribunais como instrumento de controlo de abusos por parte da Administração Pública, no sentido de averiguar se esta agiu ou não de forma acertada.

Enquanto que, na lógica liberal, se afirmava que a Administração era livre, pelo que os tribunais não podiam intervir nas matérias que lhe estavam “reservadas”; agora, passa-se a considerar que, quer se trate de poderes vinculados, quer de poderes discricionários, o que está sempre em causa é a interpretação e a aplicação da lei ao caso concreto, pelo que os tribunais têm de ter uma palavra a dizer[27]. 

Quanto a esta matéria, regem os artigos 50º nº1 e 95º nº2 do Código de Processo nos Tribunais Administrativos - os atos podem ser atacados com base em qualquer dos seus vícios, seja ele de forma, seja a incompetência, a violação da lei ou defeitos da vontade, como o caso dos erros de facto.

Fernanda Paula Oliveira refere o papel que os tribunais têm em anular um ato cuja avaliação foi feita pela Administração de forma desacertada, desencadeando um erro notório. Quanto controlo de mérito dos atos, cabe à própria Administração, que pode revogá-los se assim se justificar.[28]

Anteriormente, mencionei a temática da erosão da força da lei parlamentar em cenários de crise; cabe dizer que, finda a situação de emergência, o controlo judicial poderá ser feito a posteriori com maior segurança, sendo imposta ao juiz, no controlo da atividade administrativa nestas circunstâncias, uma grande contenção, a fim de evitar que se transforme num controlo de mérito[29].

Concluindo, quanto ao poder discricionário, este existe muito por força da imprevisibilidade motivada pela mudança dos tempos, e o facto de o legislador só dar um passo em frente quando tal lhe é exigido, primeiro pela comunidade, depois concretizado pela legislação parlamentar. Ora, se a mudança de paradigma legal em relação a qualquer lei representa uma reação (da Assembleia) a uma ação do exterior, do poder soberano do povo e das suas exigências, então, é essencial que exista uma abertura em relação à aplicação e interpretação dos atos administrativos, sob pena de entrarmos numa veia autoritária e inflexível da Administração, imutável à alteração da realidade. É essencial caminharmos para a observância de um exame de oportunidade e justiça, interdependente do momento atual e por respeito a este.
            Não podemos cair num paradigma administrativo formal.

Pese embora o poder discricionário não estar sujeito a um controlo total pelos tribunais, não significa que os particulares fiquem desprotegidos perante ele.

Se o Direito Constitucional também depende do Direito Administrativo, a Lei Fundamental, para se tornar numa realidade concreta e aplicável, tem que ser concretizada pela Administração Pública e pelos Tribunais Administrativos.
Sendo assim, desde que a a atuação administrativa se paute por princípios como o da boa administração (artigo 5.º do CPA), não serão ofendidos quaisquer direitos, pois estar-se-á a impedir que seja exercida uma discricionariedade excessiva.

A discricionaridade não é um “mal necessário”, pois desempenha um papel positivo, tanto para a realização do interesse público, como para a protecção dos direitos e interesses dos particulares.
Se fosse necessário proceder a um maior controlo por parte dos tribunais administrativos, significaria que a Administração não seria capaz de atuar diligentemente nos parâmetros mais basilares do poder que lhe é concedido pela lei.

De facto, a relação tripolar Lei/Administração/Juiz deve ser saudável, não podendo o juiz impor-se excessivamente, subjugando o papel da Administração a um mero poder subordinado e reduzido, repleto de traumas e desconfiança.
Posiciono-me, assim, do lado da doutrina que não defende uma maior sindicabilidade do mérito administrativo.

BIBLIOGRAFIA:

- ANDRADE, José Carlos Vieira de, Lições de Direito Administrativo, 5ª edição, Imprensa da Universidade de Coimbra;

- AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, vol. II, 2ª edição, Coimbra, 2013;

- COSTA, António Augusto – A Erosão do Princípio da Legalidade e da Discricionariedade Administrativa, Publicações CEDIPRE Online – 12, http://www.cedipre.fd.uc.pt, Coimbra, agosto de 2012;

- MONIZ, Ana Raquel,  A Discricionariedade Administrativa: Reflexões a partir da Pluridimensionalidade da Função Administrativa, in O Direito, III, Ano 144.º, Almedina, 2012;

- OLIVEIRA, Fernanda Paula, Noções Fundamentais de Direito Administrativo, Almedina, 2017;

- OTERO, Paulo, Manual de Direito Administrativo, vol. I, 1ª edição, Coimbra, 2013;

- SALÉM, Suheil – O Poder sancionatório contratual como Instrumento de Gestão de Contratos Administrativos. Lisboa: Universidade Católica Portuguesa, 2017

- SILVA, Vasco Pereira da - Do Princípio da Legalidade à Juridicidade. O Sentido Atual das Fontes de Direito Público. Osservatiorio Sulle Fonti. (2017), consult. 28 out. 2019. Disponível na Internet: https://www.osservatoriosullefonti.it/archivi/archivio-saggi/speciali/speciale-crisi-della-rappresentanza-e-nuove-dinamiche-della-regolazione-le-prospettive-della-democrazia-pluralista-in-europa-fasc-3-2017/1139-do-principio-da-legalidade-a-juridicidade-o-sentido-atual-das-fontes-de-direito-publico ;

- VERNIER, Karen Ilanit - A Discricionariedade Administrativa Face ao Princípio da Boa Administração. Porto: Universidade do Porto, 2015. Tese de mestrado.

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[1] SILVA, Vasco Pereira da - Do Princípio da Legalidade à Juridicidade. O Sentido Atual das Fontes de Direito Público. Osservatiorio Sulle Fonti. (2017), consult. 28 out. 2019. Disponível na Internet: https://www.osservatoriosullefonti.it/archivi/archivio-saggi/speciali/speciale-crisi-della-rappresentanza-e-nuove-dinamiche-della-regolazione-le-prospettive-della-democrazia-pluralista-in-europa-fasc-3-2017/1139-do-principio-da-legalidade-a-juridicidade-o-sentido-atual-das-fontes-de-direito-publico.

[2] Idem

[3] COSTA, António Augusto – A Erosão do Princípio da Legalidade e da Discricionariedade Administrativa, Publicações CEDIPRE Online – 12, http://www.cedipre.fd.uc.pt, Coimbra, agosto de 2012, p.24.

[4] ANDRADE, José Carlos Vieira de, Lições de Direito Administrativo, p.27.

[5] SILVA, Vasco Pereira da - Do Princípio da Legalidade à Juridicidade. O Sentido Atual das Fontes de Direito Público, p.8.

[6] ANDRADE, José Carlos Vieira de, Lições de Direito Administrativo, 5ª edição, Imprensa da Universidade de Coimbra - http://hdl.handle.net/10316.2/43588 .

[7] SILVA, Vasco Pereira da - Do Princípio da Legalidade à Juridicidade. O Sentido Atual das Fontes de Direito Público, op.cit., p.5.

[8] SALÉM, Suheil – O Poder sancionatório contratual como Instrumento de Gestão de Contratos Administrativos. Lisboa: Universidade Católica Portuguesa, 2017. Tese de Mestrado.

[9] COSTA, António Augusto – A Erosão do Princípio da Legalidade e da Discricionariedade Administrativa, p.26.

[10] OTERO, Paulo, Manual de Direito Administrativo, vol. I, 1ª edição, Coimbra, 2013, pp.64 ss.

[11] AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, vol. II, 2ª edição, Coimbra, 2013, p.88.

[12] MONIZ, Ana Raquel,  A Discricionariedade Administrativa: Reflexões a partir da Pluridimensionalidade da Função Administrativa, in O Direito, III, Ano 144.º, Almedina, 2012, p.608.

[13] Matéria desenvolvida no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, 21 de junho de 2011, proc. N.º 011/11.

[14] VERNIER, Karen Ilanit - A Discricionariedade Administrativa Face ao Princípio da Boa Administração. Porto: Universidade do Porto, 2015. Tese de mestrado. P.7.

[15] Ob.cit. p.11.

[16] Disponível em https://www.fd.uc.pt/~fpaula/pdf/apoio_aulas/da/6_discricionariedade.pdf, no dia 26/10/2019.

[17] SALÉM, Suheil – O Poder sancionatório contratual como Instrumento de Gestão de Contratos Administrativos. P.21.

[18] VERNIER, Karen Ilanit - A Discricionariedade Administrativa Face ao Princípio da Boa Administração, p.16.

[19] Ob.cit.p.8.

[20]AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, vo. II, p.152.

[21] [21] VERNIER, Karen Ilanit - A Discricionariedade Administrativa Face ao Princípio da Boa Administração, p.44.

[22] Ob.cit.p.45.

[23] ANDRADE, José Carlos Vieira de, Lições de Direito Administrativo, 5ª edição, Imprensa da Universidade de Coimbra, disponível em http://hdl.handle.net/10316.2/43588, p.60.

[24] Ob.cit. pp. 64-65.

[25] Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de  22 de maio de 2014, Proc. n.º 01412/13.

[26] Acórdão do TCAN, de 27 de maio de 2010, Proc. n.º 0240/08.4BEPNF.

[27] SILVA, Vasco Pereira da - Do Princípio da Legalidade à Juridicidade. O Sentido Atual das Fontes de Direito Público, op.cit.p. 10.

[28] OLIVEIRA, Fernanda Paula, Noções Fundamentais de Direito Administrativo, Almedina, 2017, p. 116.

[29] COSTA, António Augusto – A Erosão do Princípio da Legalidade e da Discricionariedade Administrativa, p.26.